커먼로 범죄와 죄형법정주의

이윤제

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이윤제

저널정보: 아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제10권 제2호

발행연도: 2016.1

수록면: 209 - 226 (18page)

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법원에 의한 법의 창설 또는 법의 발견을 인정하는 영미법은 법원의 판결에 의한 커먼로 범죄를 인정하였다. 즉, 죄형‘법’정주의의 ‘법’에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법원에 의하여 만들어지거나 발견된 법, 즉 커먼로를 포함한다. 커먼로는 본질적으로 불명확성, 소급효를 수반하는 법체계를 형법에서 유지한다는 비판을 받고 있다. 한편, 대륙법계 국가에서는 형식적 의미의 법률에 의해서만 범죄를 창설할 수 있다. 그리고, 이렇게 제정된 법률에 대하여는 행위 당시에 존재하는 법률에 의해서만 범죄로 처벌할 수 있다는 소급효 금지 원칙을 엄격히 적용한다. 우리나라에서는 커먼로 범죄를 인정하고 있지 않다. 그러나, 현실적으로는 영미법에서와 마찬가지로 판사가 법의 해석을 통하여 새로운 범죄를 창설할 수 있다. 대법원이 전원합의체 판결에 의하여 그 동안 원본만을 문서로 인정하던 판례를 뒤집고 복사문서의 문서성을 인정함으로써 기존의 판례에 따르면 무죄가 되었던 피고인이 처벌되었다. 대법원의 문서위조죄에 관한 새로운 해석에 의하여 기존에 처벌받지 않았던 행위가 처벌된 것이다. 그렇다면 우리나라에서도 판례가 실질적으로 규범력을 가지고 있다는 현실을 인정하고 이를 형법 체계에 반영하는 것이 타당할 것이다. 이 문제에 대한 접근법의 하나는 새로운 판결이 형법의 점진적 명료화에 해당하고 그것이 범죄의 본질과 일치하며 합리적으로 예측될 수 있었던 경우에 한하여 그러한 판결에 대하여 소급효를 인정하는 것이다. 이러한 입장을 따르게 되면 우리나라와 같은 대륙법계 국가에서는 형식적으로는 판례를 형법의 法源으로 인정하지 않지만, 법원의 판결이 범죄의 점진적 명료화의 수준을 넘어서거나 그러한 판결이 합리적으로 예측할 수 없었던 경우에 그 판결에 대하여 소급효를 부정하여야 한다.

Common law crimes are created not by statutes but by judges. In the United States following conduct has been held criminal, although no statute made it so: conspiracy, attempt to a commit a crime, solicitation to commit a crime, and so forth. Generally speaking, common law crimes not only lack clear definition but also fail to provide specific ranges of punishment corresponding to the degree of wrongfulness. More importantly, the first conviction under a new common law crime punishes the defendant for acts which were not criminal when committed. It is argued that common law crimes are retroactive punishment and thus squarely violates the principle of legality. Interestingly enough, the principle of legality is considered to be one of the general principles of the United States criminal law as well and is contained within the United States Constitution’s Ex Post Facto clause. However, the European Court of Human Rights decided that “However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in the United Kingdom, as in the other Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the [European Human Rights] Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen” in the Case of C. R. v. the UK. This judgement indicates that common law crimes and its retroactive application to the case which happened before the judgement do not necessarily violate the principle of legality. South Korea is considered to be one of the continental criminal law countries, which means case-law including common law crimes is not the source of law and corollarily the change of the case-law applies to the case which occurred before the new decision. However, it is clear that case-law is law in reality even though it is not a statute by the Parliament. Therefore, we cannot deny its real normative force especially in criminal law. The better view is that the change of the court decision applies to the case which took place before the decision as long as it is the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen.

#죄형법정주의 #소급효 #커먼로범죄 #principle of legality #nullum crimen sine lege #common law crimes

참고문헌 (17)

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김종덕 / 2014 / 불리한 판례변경과 소급효 금지원칙의적용에 관한 고찰 / 법학연구 (55):219~242

김학태 / 2010 / 아내강간에 대한 법이론적 논쟁과 판례 분석에 관한 연구 / 외법논집 34(1):149~164

유주성 / 2014 / 프랑스 형법의 죄형법정주의 / 법학논총 31(1):119~142

이경재 / 2010 / 영미형법상 죄형법정주의 / 법학연구 21(3):159~180

이훈동 / 2004 / 판례의 변경과 소급효금지의 원칙 / 비교법학연구 3

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