배임에서 결과 평가의 엄격성 -손해 및 위험에 대한 독일 해석론과 대조하여-

홍영기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍영기

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제31권 제1호

발행연도: 2019.1

수록면: 133 - 168 (36page)

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최근 독일의 연방헌법재판소와 대법원은 배임의 결과발생을 엄격하게 해석함으로써 법치국가적 정형화를 유지하고자 하는 방향의 여러 판례를 내놓고 있다. 배임을 결과범이자 침해범으로 분명히 자리매김하면서 손해산정의 전체계산원칙을 더욱 엄격하게 이용하여, 행위로부터 결과된 본인의 재산상 손해를 본인에게 미친 이득과 상쇄해야 한다는 점을 강조한다. 특히 비유형적인 정황으로 인해 손해가 발생하지 않게 되었거나 이득으로 상쇄된 경우까지도 가벌성을 부정하는 예가 있어, 지나친 결과중심적 사고라는 비판을 받기도 한다. 이러한 방법은 손해발생의 ‘위험’을 계산하는 때에도 마찬가지로 유지된다. 이때의 위험은 손해발생의 막연한 가능성이 아니라 손해와 동등한 개념으로서 손해의 일종으로 생각되고 있다. 특히 기업 안에서 이루어지는 배임사안은 지금 우리나라에서도 지금 가장 중요한 형법문제이다. 그러나 사안을 대하는 평가자가 행위자의 임무위배행위에 대해서 배임의 가벌성을 근거짓거나 배제할 만한 분명한 상위의 근거가 있다고 보기 어려운 상황이다. 구성요건적 결과의 평가와 관련하여, 법원이 위험의 법리와 배임미수의 법리를 임의로 사용하는 경우에 배임의 가벌성 영역이 비정형적으로 확대될 우려가 있다. 우리형법이 독일규정에 비해 배임죄의 결과범 및 침해범적 성격을 더 강하게 띄고 있다는 점을 고려하여, 장차 결과(위험)의 엄격한 산정을 통해 배임의 과잉범죄화를 제한하는 것이 타당한 방법이다. 반면에 배임미수규정을 적극적으로 활용하는 방식은 이와 같은 정책적 효과를 기대할 수 없게 만든다.

In recent developments in the german case law, the Federal Supreme Court and Federal Constitutional Court have interpreted the concept of ‘result’ in breach of trust (§266 StGB Untreue) cases strictly, in their intention to preserve the orientation towards the formalization of rule of law (“rechtstaatliche Formalisierung”). Since the crime of breach of trust turns out to be a crime of result (Erfolgsdelikt) and a crime constituted by violation of protected legal interests (Verletzungsdelikt), the courts underline that it is necessary to apply the principle of overall assessment of damages more strictly, so that the property damages caused by the conduct of breach could be counterbalanced by the property gains, which are also caused by the same conduct. This approach is partly criticized, that it lays too much emphasis on the ‘result’ of crime, leading to denial of the crime’s punishability under atypical circumstances where damages don’t occur at all or they are offset by gains. The approach is however maintained in appraisal of the ‘risk’ of the damages caused by the breach. This ‘risk’ is hereby not just considered as a vague possibility of damage occurrence, but itself as a damage of a kind, equal to an actual damage. This Breach of trust case appears to be the most important criminal legal issue in Korea currently. Despite its importance however, it is not certain if there is any clear legal base derived from higher principles to substantiate or exclude the punishability of such crime. If the courts are to be allowed to apply the ‘risk’ argument and the ‘attempted breach of trust’ argument in their assessment, whether the ‘result’ of breach of trust exists and therefore the elements of the criminal offence are fulfilled, then the punishability of the crime would be unreasonably extended, causing deformalization of criminal law. Therefore, it would be appropriate to limit the overcriminalization of the breach of trust cases by applying a strict assessment of ‘risk’, taking into account that breach of trust crime can be more clearly characterized in Korea as a crime of result (Erfolgsdelikt) and as a crime constituted by violation of protected legal interests (Verletzungsdelikt), than it is in Germany. An active application of the ‘attempted breach of trust’ clause, on the other hand, would not be able to prevent such overcriminalization.

#reach of Trust #Untreue #harm #Schaden #Nachteil #risk to assets #Vermogensgefahrdung #Verletzungsdelikte #Erfolgsdelikte #total balance #Gesamtsaldierung #Business Judgment Rule #ex ante #ex post

참고문헌 (65)

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강수진 / 2014 / 횡령죄의 기수시기- 횡령죄는 위험범인가? / 고려법학 (72):285~318

김성돈 / 2013 / 형법각론

김성천 / 2014 / 형법각론

김일수 / 1986 / 일인회사의 주주겸 대표이사의 업무상 배임-대판 83.12.13, 83도2330 - / 판례연구 4:41

김일수 / 2018 / 형법각론

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