형법상 배임죄 규정의 입법론적 개정방안에 관한 연구

김재윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재윤 (건국대학교)

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제54호

발행연도: 2023.4

수록면: 67 - 99 (33page)

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형법상 여러 구성요건 가운데 배임죄만큼 그 해석을 둘러싸고 논란이 큰 구성요건도 없다. 배임죄 구성요건은 절도죄 구성요건과 비교할 때 형식적인 면에서 보다 상세하고 명확하게 규정되어 있는 듯 보인다. 하지만 동산 이중매매, 부동산 이중매매, 부동산 이중저당, 동산 또는 주식 이중 양도담보 등의 행위가 (업무상)배임죄에 해당하는지 여부는 이를 기소하는 검찰은 물론 재판부도 대법원까지 이르러서야 그 성립 여부를 알 수 있을 만큼 모호하고 불명확하다. 이에 배임죄는 ‘재산적 비행의 하수종말처리장’ 이라는 비난을 받을 만큼 처벌 범위가 넓고 가벌성의 경계가 매우 모호하다는 비판이 제기되고 있다. 우리나라와 독일형법, 오스트리아형법, 스위스형법, 프랑스형법, 벨기에형법, 스페인형법, 일본형법을 제외하고 영국이나 미국 등 대부분의 선진 자본주의 국가에서 단순배임죄는 찾아보기 어렵다. 단순배임죄에 대한 형사처벌은 근대 시민사회의 핵심 원리인개인의 사적 자치의 원칙을 침해할 소지가 크기 때문이다. 그 동안 형법학계와 상법학계에서는 배임죄의 확대 적용에 따른 이른바 ‘민사의 형사화’를 억제하기 위해 배임죄를 전면적으로 폐지하자는 폐지론과 배임죄 구성요건의 엄격한 재해석을 통해 극히 제한적으로 운용하자는 존치론(재해석론)이 제시되어왔다. 하지만 폐지론은 50년 이상 유지한 배임죄를 일순간 폐지할 경우 처벌의 공백과횡령죄와의 불균형이 발생하며, 재해석론은 현재에도 백가쟁명식으로 제안되는 복잡한 해석론에 또 다른 해석론을 추가하는 것으로 문제의 본질을 해결할 수 없다. 따라서 이제는 배임죄 폐지론 내지 존치론(재해석론)이 아니라 형사불법이 인정되는 최소한의 범위 내에서 배임죄를 적용함으로써 자본주의 시장경제질서를 유지할 수 있는 최후수단으로 작동할 수 있는 새로운 배임죄 구성요건으로 재탄생할 수 있도록 배임죄에 대한 입법론적 개정안의 제시가 필요하다고 본다. 따라서 이 글에서는 형법상 배임죄 구성요건요소를 검토하고 이를 토대로 구체적인개정방안을 제시하였다. 향후 배임죄의 해석론에 대한 논의도 중요하지만 개정론에 대한 논의가 보다 활발히 진행되고 입법부의 전향적인 태도 변화가 있길 기대한다.

Due to the vagueness of the provision of the crime of breach of trust in the Korea Criminal Code art. 355 (2), various views are presented in its interpretation. Compared to the crime of theft, the crime of breach of trust seems to be more detailed and clearly defined in terms of formality. Nevertheless, whether or not an act constitutes a breach of trust is ambiguous and unclear to the extent that neither the prosecution nor the court can easily determine guilt or innocence. For this reason, criticism is being raised that the scope of punishment for breach of trust is wide and the boundary of criminal punishment is very ambiguous. It is difficult to find simple breach of trust in most advanced capitalist countries, such as the United Kingdom and the United States, except for Korea, Germany, Austria, Switzerland, France, Belgium, Spain and Japan. Criminal punishment for simple breach of trust is highly likely to violate the principle of individual private autonomy, a core principle of modern civil society. In the meantime, the theory of abolition of the crime of breach of trust and the theory of existence (the theory of reinterpretation) have been proposed in order to suppress the so-called ‘criminalization of civil cases’ due to the expanded application of the crime of breach of trust. However, the theory of abolition creates a vacuum in punishment if the crime of breach of trust, which has been maintained for more than 50 years in Korea, is abolished instantly. Also, reinterpretation theory cannot solve the essence of the problem by adding another interpretation to the current complicated interpretation theory. Therefore, it is now necessary to propose a legislative amendment to the crime of breach of trust, rather than the theory of abolishment or existence (reinterpretation) of the crime of breach of trust. In this paper, the elements of the crime of breach of trust under Korea Criminal Code were reviewed, and based on this, specific legislative Revision is proposed. It is hoped that there will be more active discussions on the revision for the regulation of on breach of trust in the future and that there will be a forward-looking change in the legislature’s attitude.

#배임죄 #부동산 이중매매 #사적자치 #민사의 형사화 #경영판단원칙 #the crime of breach of trust #double selling of real estate #private autonomy #criminalization of civil cases #business judgement rule

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