헌법재판소와 대법원의 남북관계 관련 판례에 대한 헌법적 평가

방승주

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저자정보: 방승주

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第39輯第2號

발행연도: 2010.12

수록면: 203 - 229 (27page)

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남과 북은 해방 후 원래는 하나의 나라로 건국되었어야 마땅하지만 2차대전 후 남한은 미국이, 북한은 소련이 점령하는 바람에, 국제정치 역학적으로 분단될 수밖에 없는 상황이었다. 그 후 이러한 남북의 분단은 6.25 한국동란과 끝없는 남북간의 군사적 대치와 냉전, 이와 함께 국가안보를 빌미로 하는 독재정권의 갖가지 인권과 기본권침해 등, 우리 현대사에 질곡과 비극의 씨앗을 제공한 정치현실이었다. 이러한 문제를 인식하고 전쟁이 아닌, 평화적 방법에 의한, 그리고 자유민주적 기본질서에 입각한 통일의 과제를 부과한 것이 바로 1987년 현행 헌법 제4조의 평화통일조항이다. 이러한 평화통일조항의 도입에 따라 헌법 제3조에 대한 종래의 해석에는 변화가 불가피해졌다. 그리고 헌법의 해석 역시 현실을 기초로 하지 않으면 안된다. 아무리 대한민국의 영토가 한반도와 그 부속도서라고 선언하고 있다 하더라도, 그곳에 대한민국의 헌법의 효력과 통치권이 미치지 못한다면, 이를 기초로 하는 모든 법논리는 사상누각에 지나지 않을 수 없다. 뿐만 아니라, 헌법의 모든 규정들은 서로 체계적이고 조화롭게 해석되어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제3조는 통일의 영토적 범위, 그리고 제4조는 통일의 방법과 전제조건을 제시하는 공히 통일을 위한 규정들이라고 할 수 있을 것이며, 양자간에는 결코 충돌과 모순이 있는 것이 아니라고 볼 수 있는 것이다. 따라서 이러한 해석 하에 평화통일을 이루기 위해서는 북한을 이제 정치적 실체로 인정하고서 그와 법적으로도 효력이 있는 대화와 협력을 해 나가지 않으면 통일의 목표를 달성할 수 없다. 이러한 관점에서 북한을 국가로 인정하지도 않지만 그렇다고 해서 종래와 같이 반국가단체성만을 인정하는 데서 벗어나서, 대화와 협력의 동반자로서의 지위를 인정하지 않을 수 없는 것이다. 그러한 관점에서 본다면 이제 북한과의 관계는 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 이루어가는 과정에서 잠정적으로 형성되어 있는 특수한 민족 내부적 관계라고 보지 않으면 안된다. 따라서 이러한 관점에서, 이제 남북이 서로 조약을 체결하는 경우, 그것은 더 이상 신사협정으로서 머무는 것이 아니라, 국내법적 효력을 가지는 쪽으로 하여야 할 것이다. 그와 같이 할 때, 법적으로 구속력 있는 교류와 협력이 지속될 수 있으며, 그러한 상태가 지속되어 남북이 모두 번영할 수 있다면, 그 자체만으로도 헌법이 추구하는 목표와 목적은 반은 달성했다고 볼 수 있을 것이다. 그러므로 사법기관 역시 남북관계의 이러한 특수성을 인식하고, 헌법을 체계적이고 조화롭게 해석함으로써, 정부와 국회가 평화통일을 이루기 위해서 모든 노력을 다할 수 있도록 헌법과 법률의 해석을 통하여 그 기관들을 통제하고 제어해 나가야 할 것이다. 사법부가 오히려 과거 냉전시대와 권위주의 정권기에 정립된 편향적 해석에 사로잡혀서 보다 조화로운 해석의 가능성을 포기하고 만다면, 헌법재판소와 법원을 포함한 사법부 자신이 모든 국가기관에게 부여하고 있는 헌법 상의 평화통일의무를 스스로 위반하는 것이 될 것이다.

Nach der Unabhängigkeit Koreas am 15. August 1945 wurde die koreanische Halbinsel von amerikanischen Soldaten im Süden und sovietischen Soldaten im Norden besetzt. Dadurch wurde Korea geteilt. Südkorea hat einen freiheitlich-demokratischen Staat gegründet, während Nordkorea einen kommunistischen Staat gegründet hat. Seitdem haben die beiden Koreas sich nicht nur politisch, sondern auch militärisch ununterbrochen auseinandergesetzt, weil jeweils beide die Alleinvertretung in Korea beansprucht haben. Die Teilung Koreas führte zunächst zum Koreakrieg in den Jahren 1950 bis 1953, und im Anschluss daran im Süden zu einer militärischen Diktatur und den damit einhergehenden Menschenrechtsverletzungen unter dem Vorwand des Schutzes der Staatssicherheit in der Zeit des kalten Krieges. In der Verfassung von 1987 wurde die Wiedervereinigungklausel neu eingeführt, um die Wiedervereinigung unter einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung friedlich zu erreichen. Allerdings haben sich auch nach der Demokratisierung Südkoreas seit 1987 die militärischen Auseinandersetzungen und Spannungen zwischen beiden Koreas grundsätzlich kaum geändert. Diese zeigt jüngst das Versenken eines südkoreanischen Kriegsschiffs und der Angriff von nordkoreanischer Artillerie auf die Yonpyong Insel im Gelben Meer drastisch. Nach der Einführung der Wiedervereinigungsklausel scheint die Änderung bzw. Ergänzung bei der Auslegung über die Staatsgebietsklausel unvermeindlich. Nach der herrschenden Meinung wurde die nordkoreanische Regierung aufgrund dieser Staatsgebietsklausel und des Alleinvertretungsanspruchs als ein unlegitimer Gegenstaatsverband betrachtet, weil nach der Staatsgebietsklausel die koreanische Halbinsel und die dazugehörigen Inseln insgesamt zum Territorium der Republik Korea gehören. Diese Sicht aus der Zeit des kalten Krieges vor der Verfassung von 1987 enspricht der neu eingeführten Wiedervereinigungsklausel (Art. 4 der heutigen Verfassung) nicht mehr. Die beiden Klauseln sollen nach dem praktischen Konkordanzprinzip nicht widersprüchlich, sondern harmonisch ausgelegt werden. Sobezieht sich der Art. 3 der Verfassung meiner Meinung nach auf das Territorium des wiedervereinigten Koreas, also auf die territoriale Komponente der Wiedervereinigung, während Art 4 der Verfassung die Wege und Voraussetzungen der Wiedervereinigung regelt. Nach neuester Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und des Obersten Gerichtshofs behält Nordkorea nicht nur die Stellung als Gegenstaatsverband, sondern ist auch ein Partner der Kommunikation und Kooperation zur Erreichung der Wiedervereinigung. Trotzdem wird der grundlegende Vertrag zwischen Süd- und Nordkorea zur Versöhnung und Kooperation und der Unzulässigkeit des gegenseitigen Angriffs zwischen beiden Koreas nach ihrer Rechtsprechung lediglich als ein “Gentleman's Agreement” behandelt. Mit einem solchem Verhalten kann der weiteren Kommunikationen und Kooperationen zwischen beiden Koreas keine rechtliche Bindungswirkung eingeräumt werden. Um die Wiedervereinigungspolitik stabiler zu betreiben, sollten die Verträge eine rechtliche Bindungswirkung haben. Das Verhältnis zwischen beiden Koreas ist keine internationale, sondern eine Inter se Beziehung. Deshalb sollte sie als eine sogenannte besondere Beziehung bei den nationalen inneren Verhältnissen behandelt werden. Die Judikative sollte die besondere Beziehung zwischen beiden Koreas in ihrer Rechtsprechung bezüglich der verschiedenen Relationen zwischen Süd- und Nordkorea im Auge behalten. Dabei sollten vor allem Art 3 und Art 4 der Verfassung harmonisch ausgelegt werden. Damit soll die Juikative erreichen, dass das Wiedervereinigungsgebot durch die politischen Organe, also die Regierung und die Legislative beachtet und verwirklicht wird.

#특수관계 #Wiedervereinigungsgebot #영토조항 #통일의 방법과 전제조건 #통일의 영토적 범위 #Vertrag zwischen Süd- und Nordkorea #평화통일조항 #Territoriumsklausel #남북합의서 #Inter-Se Beziehung #Territoriale Tragweite der Wiedervereinigung #Wege und Voraussetzung der Wiedervereinigung

참고문헌 (27)

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1. [단행본] - 계희열 / 2005 / 헌법학(상) / 박영사

2. [단행본] - 권영성 / 2009 / 헌법학원론 / 법문사

3. [학술지(정기간행물)] - 김계홍 / 2008 / 남북관계 발전에 관한 법률에 따른 남북합의서의 발효절차에 관한 사례연구 및 개선방안에 관한 고찰 / 월간 법제 : 51 ~

4. [단행본] - 김성주 / 2008 / 남북합의서와 관련된 법적 문제. in: 통일사법정책연구(2) : 283 ~

5. [학술지(정기간행물)] - 도회근 / 2008 / 남북관계 법제의 발전과 한계 / 헌법학연구 14 (3) : 159 ~ 188

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헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6.26,93헌바34.35.36(병합) 전원재판부〔합헌 · 한정합헌〕

1. 가. (구 국가보안법에 관하여) 1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항·제3항 및 1987. 10. 29. 공포된 현행 헌법 부칙 제5조의 규정에 비추어 보면, 국가보위립법회의에서 제정된 법률은 "그 내용"이 현행헌법에 저촉된다고 하여 이를 다투는 것은 별론으로 하고 "그 제정절차"에 하자가 있음을 이유로 하여 이
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대법원 1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결

[1] 기부금품모집규제법 제4조 제2항 제1호 소정의 `국제적으로 행하여지는 구제사업`에서 유독 북한주민을 위한 구제사업만을 제외할 이유는 없다 할 것이므로, 북한어린이를 위한 의약품 지원에 필요한 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위도 이에 해당한다.
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대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결

[1] 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 남·북한이 동시에 유엔에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서에 서명하였으며 남한과 북한 간에 대화가 계속되고 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다.
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 전원재판부〔합헌〕

1. 處罰法規의 構成要件을 일일이 세분하여 明確性의 要件을 모든 경우에 요구하는 것은 立法기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 法律이 제정된 목적과 다른 法律條項과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의
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대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결

[1] 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적
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대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결

[1] 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의
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대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결

[1] 국가보안법 제7조 제5항에서의 `목적`이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으
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대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결

[1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이
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헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌마679 전원재판부

가.이 사건 민원회신은, “북한이탈주민의 자격인정을 정한 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제14조와 한의사 등 의료면허의 취득요건을 정한 의료법 제5조 등 관련 법령조항의 취지에 비추어 볼 때, 탈북의료인에게 바로 대한민국의 한의사 면허를 부여할 수 없다.”라
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대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1784 판결

가. 헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북한공산집단등 불법집단이 우리나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 국가보안법이 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
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대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결

가. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하므로 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의
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대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3036 판결

가. 북한괴뢰집단은 우리 헌법상 반국가적인 불법단체로서 국가로 볼 수 없으나, 간첩죄의 적용에 있어서는 이를 국가에 준하여 취급하여야 한다.
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대법원 1990. 9. 28. 선고 89누6396 판결

가. 원고가 청구취지로서 문화부장관인 피고가 납·월북작가들의 6.25 이후, 해방이후, 해방전후의 작품일반에 대하여 출판 및 판매금지처분을 하였다는 전제하에 그 처분의 무효 내지 부존재확인을 구하고 있다면, 그 소장의 목록에 납. 월북작가들의 작품명이 일일이 적시되어 있지 아니하였다 하여 청구취지가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.
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대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결

가. 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포 간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7·4남북공동성명과 7·7선언 등 대북 관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해,
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헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마406 전원재판부

가. 우리 재판소는 2003. 4. 24. 2002헌마611사건에서 예비시험제도가 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 판시하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
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대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결

[1] 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 `나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계`임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지
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