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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第44輯 第2號
발행연도
2015.12
수록면
193 - 215 (23page)

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｢법률에 의한 행정의 원리｣의 핵심 원칙인 법률유보원칙은 19세기 후반 독일의 입헌군주시대에 성립한 이른바 ｢침해유보설｣을 중심으로 하여 전개되어 왔다. 이 ｢침해유보설｣은 자유와 재산에 대한 ｢침해｣를 그 지표로 하는 것으로서 국민의 권익보호에 큰 역할을 수행해 왔다. 그러나 현대에 이르러 국가의 형태와 기능 등의 변화에 따라 위의 지표에 의한 것만으로는 국민들의 권익을 충분히 보호할 수 없게 되었다. 이러한 배경하에서 1970년대 독일에서 등장한 것이 이른 바 ｢본질성이론｣이다. 이 이론은 종래의 학설이 그 명령의 대상이 행정권인데 반하여 그 대상을 의회로 하고 있다는 점에 있다. 이것은 기존의 침해유보설이 수행해왔던 국민의 자유와 재산의 보호를 넘어 행정권을 민주적으로 통제하려는 시점을 강조한다. 한국에서의 본질성이론에 대한 논의는 지속되어 오고 있지만 충분한 수준에는 이르지 못하고 있다고 할 수 있다. 먼저 법률유보론과 관련된 헌법상의 규정에 대한 헌법학과 행정법학 사이의 논의가 거의 이뤄지고 있지 않다는 점을 들 수 있다. 법률유보론의 관점에서 헌법상의 관련규정 에 대한 유기적인 해석을 도모하는 노력은 법률유보론에 대한 인식의 지평을 넓혀 새로운 시각을 얻는데 도움이 될 수 있으리라 생각한다. 한편 판례의 경우 본질성이론과 관련해서는 몇 건의 사례를 통하여 당해 이론을 심사기준으로 채택하여 판단을 내리고 있다. 그러나 사건의 수가 적고 그 내용도 본질성이론을 심사기준으로 삼고 있지만 심사밀도가 낮아 현재 한국의 판례가 본질성이론의 입장을 취하고 있다고 말하기는 어려울 것이다. 법률유보론과 관련하여 관찰의 대상으로 삼아야 될 사안은 많지만 그 중에서 가장 중요한 것은 ｢위임입법｣에 관한 사안일 것이다. 수권법률의 규율밀도가 약해서 포괄위임을 하거나 하위법령이 위임의 한계를 벗어나는 사례가 비일비재 하기 때문이다. 이러한 문제점을 시정하기 위해서는 다음과 같은 개선방안이 필요하다. 첫째로 의회의 역량강화이다. 앞서 언급했던 것처럼 본질성이론의 명령대상은 의회이다. 우수한 능력의 싱크탱크를 확보하고 입법과정에서 행정권으로부터의 지나친 정치적 영향의 배제하여 ‘규율밀도 높은 법률’을 제정하는 것이 가장 근본적인 개선방안이다. 둘째로 위헌심사제도의 적극적인 활용이다. 본질성이론을 관철시킴에 있어서 가장 중요한 요소라고 할 수 있다. 대법원과 헌법재판소의 정치적 중립성의 확보 및 심사능력의 배양이 필수적인 요소이다. 마지막으로 위임입법 제정과정에 대한 적절한 통제이다.
#법률유보론 #the density of discipline by law #the limit of d elegated legislation #입법권 #Parliment and Administration #의회와 행정 #위임입법의 한계 #legislative power #법률의 규율밀도 #the principle of statutory reservation

목차

Ⅰ. 문제의 소재Ⅱ. 문제설정의 시각 - 침해유보설의 성립의 배경 및 전제Ⅲ. 법률유보론과 헌법상의 규정Ⅳ. 법률유보론과 본질성설Ⅴ. 과제와 전망

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    상속재산 중 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 평가방법에 관하여, 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 상속개시 당시의 시가 중 큰 금액으로 평가한다고 규정한 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 제4호는 국민의 기본의무인 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용

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  • 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 91헌바1·2·3·4,92헌바17·37,94헌바34·44·45·48,95 전원재판부

    가. 이 사건 각 산정조항이 양도소득세(讓渡所得稅)의 과세표준 산정에 있어서 기준시가과세원칙(基準時價課稅原則)을 채택한 데에는 그렇게 할 만한 합리적인 이유가 있을 뿐만 아니라 납세의무자(納稅義務者)가 실지거래가액(實地去來價額)에 의하여 납세할 수 있는 길을 열어 놓고 있으므로 그것이 비록 다른 종목의 조세 등과 그 내용을 달리하여 국

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  • 헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌바18,97헌바46·47 全員裁判部

    가. 헌법 제75조의 "구체적으로 범위를 정하여"라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할

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  • 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마122 전원재판부

    가. 통상 법률조항이 정관에 위임하고 있는 경우 그 조항 자체가 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없지만, 이 사건에서는 청구인이 그 조항의 규정 형식 자체를 문제삼고 있고, 입법부가 정관에 기본권 관련 사항을 위임할 수 있는지는 특수한 헌법적 성격을 가지므로, 헌법소원의 직접성 요건을 인정함이 상당하다.

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  • 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가1 전원재판부〔위헌〕

    의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 그 지정취소의 경우, 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호·보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법

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  • 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2008헌가5 전원재판부

    가. 끊임없이 변화하고 다양한 식품 관련 영업 영역을 규율대상으로 하는 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이라고 할 것이어서, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에

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  • 헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 全員裁判部

    가. 헌법상(憲法上) 초등교육(初等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)과는 달리 중등교육(中等敎育)의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육(義務敎育)으로 실시할 것인가는 입법자(立法者)의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항으로서 국회(國會)가 입법정책적(立法政策的)으로 판단하여 법률(法律)로 구체적

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  • 헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 96헌바57 전원재판부

    가. 상속인이 공익사업에 출연한 상속재산으로서 상속세과세가액에 산입하지 아니하는 요건을 대통령령에 위임한 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되고 1993.12.31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제6항 전단을 다른 관련법률조항들과 전체적·체계적으로 해석하면 입법자 스스로 위 법률조

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  • 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 全員裁判部

    가. 조세법률주의의 이념에 비추어 국민의 재산권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 내용의 조세법규에 있어서는 일반적인 급부행정법규에서와 달리 위임입법의 요건과 범위가 보다 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 그런데 구(舊) 법인세법(法人稅法) 제32조 제5항은 위임입법의 주제(主題)에 관하여 `익금에 산입한 금액의 처분’이라는 점만을

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  • 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 全員裁判部

    가. 교육법(敎育法) 제157조, 교과용도서(敎科用圖書)에관한규정(規程) 제4조, 제5조에 의하면 중학교(中學校) 교과서(敎科書)의 편찬은 교육부가 직접(直接) 또는 위임(委任)하여 편찬하게 되어 있어 일반(一般) 사인(私人)은 물론 국어교사(國語敎師)라 할지라도 이를 저작(著作)·발행(發行)·공급(供給)할 수 있는 길이 봉쇄되어 있으

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  • 헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 95헌바27 全員裁判部

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  • 헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 99헌가15 전원재판부〔위헌〕

    이 사건 법률조항은 `약국관리에 필요한 사항`이라는 처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써, 약사로 하여금 광범위한 개념인 `약국관리`와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가

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  • 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49,52 全員裁判部

    가. 과세대상(課稅對象)인 자본이득(資本利得)의 범위를 실현된 소득(所得)에 국한할 것인가 혹은 미실현이득(未實現利得)을 포함시킬 것인가의 여부는, 과세목적(課稅目的)·과세소득(課稅所得)의 특성·과세기술상(課稅技術上)의 문제 등을 고려하여 판단할 입법정책(立法政策)의 문제일 뿐, 헌법상(憲法上)의 조세개념(租稅槪念)에 저촉되거나 그와

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  • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌가2 전원재판부

    가. 심판대상 본문 및 단서부분은 취득세의 과세표준을 정한 규정일 뿐, 자진신고를 강제하거나 자진신고에 의한 세금징수의 경우 불복을 제한하는 규정이 아니어서, 행정소송을 제기하지 못하게 함으로써 재산권과 재판청구권을 침해한다는 위 주장과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 개정된 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정, 1997.

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