법률유보원칙의 적용 범위- 명령・규칙・조례에 모두 적용된다는 이론에 대한 반론 -

정주백

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정주백 (충남대학교)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제10권 제1호

발행연도: 2023.6

수록면: 193 - 220 (28page)

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대통령은 법률로부터 구체적으로 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다. 이 조항이 국회를 기속하고, 나아가 국회･법원･헌재･선거관리위원회･지방자치단체가 모두 법률로부터 위임을 받은 경우에만 규칙이나 조례를 제정할 수 있다는 것이 판례와 학설의 입장이다. 그러나 이와 같은 주장은 타당하지 않다. 위임을 받은 경우에만 규율을 제정할 수 있다는 제약은 대통령령, 총리령, 부령만을 기속할 뿐이다. 더 확장하더라도 행정부에서 행정규칙에 대해서만 적용된다. 헌법 제108조, 제113조 제2항 등은 법률로부터 위임을 받지 않더라도, 법률에 저촉되지만 않으면 허용된 범위 안의 규율을 제정할 수 있다고 정하고 있다. 가장 중요한 근거는 규칙제정권을 정한 각 헌법 조항의 표현이 대통령령에 대한 그것과 다르다는 것이다. 대통령령의 경우에는 ‘법률로부터 구체적으로 위임을 받’을 것을 요건으로 하고 있고, 그 밖의 국가기관의 경우에는 ‘법률의 범위 안에서’라고 규정되어 있다. 대법원규칙등의 경우 법률에 저촉되면 안 되지만(법률의 우위), 법률의 위임을 받아야 한다(법률유보)는 제약은 없다. 권력분립이나 전문성은 이론적으로 이를 뒷받침한다. 대법원규칙등에도 법률유보원칙이 적용된다면, 헌법 제108조, 제113조 제2항 등은 존재할 이유가 없다. 대법원이나 헌법재판소가 지방자치법 제28조 제1항 단서가 위헌이 아니라고 판단한 것은, 헌법 규정 간의 차이를 간과한 것이다. 지방자치단체의 조례제정권을 제약하는 위 지방자치법 조항은 헌법이 지방자치단체에 부여한 권한을 감축하는 것이어서 위헌이다.

The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him or her by law. Most judicial precedents and academia say that the National Assembly is subject to this provision, and furthermore, all these entities, including the national assembly, courts, constitutional courts, National Election Commission, and local government agencies, are allowed to establish rules, regulations, or ordinances only when delegated to do so by law. However, this argument is not valid. Such a restriction that rules and regulations may be established only when legally delegated may be subject to only the President, Prime Minster, or minsters. Article 108, Article 113(2), and other provisions of the Constitution state that these entities may establish regulations within the scope or limits of law, as long as such acts do not violate any legal provisions, even though they have not been legally delegated. The most important ground is that the provisions of the Constitution prescribing the authority to establish regulations are expressed differently for respective entities. With regard to presidential decrees, the Constitution prescribes the requirement of being “delegated to the President by Act with the scope specifically defined.” For other national agencies, only the requirement of being “within the scope of Act” is prescribed. This suggests that such acts must not go beyond the scope of law (primacy of law), but there is no restriction that such acts may be allowed only when legally delegated (reservation of law). If this principle of statutory reservation is supposed to be applied to the supreme court rules, there is no reason for Article 108 and Article 113(2) provisions to exist. The judgment by the Supreme Court or the Constitutional Court that the proviso of Article 28(1) of the Local Autonomy Act was not unconstitutional may be interpreted as having overlooked the difference between the constitutional provisions. The aforementioned provision of the Local Autonomy Act, which limits the authority of local government agencies to establish regulations and ordinances, is unconstitutional in that it limits the authority that has been duly authorized to local government agencies by the Constitution.

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