헌법재판으로서 선거소송

허완중

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저자정보: 허완중

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第1號

발행연도: 2016.10

수록면: 203 - 237 (35page)

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선거는 국가권력을 행사할 대표자를 뽑는 것이다. 선거는 대표자를 직접 선출한다는 점에서는 국민이 국가권력을 직접 행사하는 것이다. 하지만 선거를 통해서 (인적) 민주적 정당성을 부여받은 대표자의 행위를 국민의 행위로 간주한다는 점에서는 국가권력을 간접적으로 행사하는 것과 관련이 있다. 그러나 선거를 통해서 국민이 국가권력을 행사한다는 점을 강조한다면, 대표 선출이라는 대의제적 기능에만 초점을 맞추어 선거를 이해할 것이 아니라 국정운영에 국민이 직접 참여한다는, 국민주권 실현을 위한 국민의 참정권 행사 전체 과정에서 선거를 바라보아야 한다. 이러한 선거의 적법성과 효력을 다투는 사법절차가 선거소송이다. 따라서 선거소송은 국가기관에 대한 국민의 정당성 부여 여부뿐 아니라 국민의 국가권력 행사가 적정한 것인지를 확정하는 사법절차이다. 선거소송은 선거나 당선의 효력을 다투는 재판절차로서 선거무효소송과 당선무효소송으로 나뉜다. 법률상 선거소송은 행정소송의 하나인 민중소송으로 분류된다. 그러나 선거소송은 여러 가지 측면에서 행정소송과 다르다. 대통령선거와 국회의원선거에 관한 소송은 독립한 기관이 헌법과 실질적 헌법인 법률을 기준으로 사법절차나 그에 버금가는 절차를 통해서 일반사법기관이 판단하기 어렵고 헌법구조상 중요한 헌법분쟁인 선거에 관한 분쟁을 종국적으로 결정하는 것이다. 따라서 대통령선거와 국회의원선거에 관한 소송은 헌법재판의 모든 개념요소를 충족한다. 이러한 점에서 대통령선거와 국회의원선거에 관한 소송은 이론상 헌법재판에 해당한다. 따라서 헌법재판을 전문적으로 담당하는 헌법재판소가 설립된 이상 대통령선거와 국회의원선거에 관한 소송도 헌법재판소가 관할하는 것이 바람직하다. 헌법 제101조 제1항이 사법권을 법관으로 구성된 법원에 속한다고 하지만, 여기서 사법권은 전통적인 사법권으로 헌법재판권을 아우르지 않는다. 그리고 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소의 권한을 한정하는 것도 아니다. 이러한 점에서 법률을 통해서 헌법재판소에 선거재판권을 부여하는 것은 헌법적으로 문제가 없다.

Election is to elect the representatives who shall exercise state power. Election can be understood as the people’s direct exercise of state power in that they elect the representatives directly. However, it is also related with indirect exercise of state power in that the action of the representatives who have been invested with the democratic legitimacy through the election is regarded as the action of the people. But, if emphasizing the fact that the people exert sovereignty through election, it seems reasonable to understand the election through the overall process in exercising their right of suffrage to realize popular sovereignty, in which the people participate in the state affairs directly, not to understand the election by focusing only on the function of the representative system which elects the representatives. The judicial proceedings arguing the legality and effectiveness of such elections are election lawsuits. Therefore, the election lawsuit is the judicial proceeding to confirm whether the exertion of sovereignty of the people is appropriate, as well as whether the people vested legitimacy in the national institution. The election lawsuit is a judicial proceeding which argues the effectiveness of election, and divided into the lawsuit for annulment of election and the lawsuit for annulment of being elected. According to law, the election lawsuit is classified as the public litigation, one of the administrative litigation. However, the election lawsuit is different from the administrative litigation in many ways. The election lawsuit is an ultimate determination of the constitutional dispute over the election by an independent institution through the judicial proceedings or any other quasi-judicial proceedings based on the Constitution and the law, which is difficult for a general judicial institution to judge, and also important in a constitutional structure. Therefore, the election lawsuit meets all the conceptual elements of the constitutional adjudication. In this respect, the election lawsuit corresponds to the constitutional trial in theory. From this viewpoint, on the situation that the Constitutional Court which is professionally in charge of the constitutional trial was established, it is desirable that the election lawsuit shall be under the jurisdiction of the Constitutional Court. Even though the Clause 1 of Article 101 of the Constitution provides that judicial power shall be vested in courts composed of judges, the judicial power here means the traditional judicial power, and does not embrace the constitutional jurisdiction. In addition, the clause 1 of Article 111 of the Constitution does not restrict the authority of the Constitutional Court. In this respect, there is no constitutional problem in granting jurisdiction over election cases to the Constitutional Court through the law.

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[학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2002 / 선거소송의 문제점과 과제 / 저스티스 (66) : 5 ~ 36

[단행본] - 권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

[단행본] - 김문현 / 2016 / 대화문화아카데미 2016 새헌법안 / 대화문화아카데미 대화출판사

[학술지(정기간행물)] - 김선택 / 2001 / 민주주의와 선거 / 공법연구 29 (4) : 7 ~ 27

[학술지(정기간행물)] - 김선택 / 2005 / 국가기능체계에 있어서 헌법재판소의 역할과 한계 ―국가조직관련 헌법재판소판례의 분석과 평가― / 공법연구 33 (5) : 179 ~ 209

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결

[1] 공직선거및선거부정방지법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키며, 이러한 선
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대법원 2001. 3. 9. 선고 2000수124 판결

[1] 정당법 제20조 제1항, 제2항, 제3항, 정당사무관리규칙 제15조의 각 규정에 의하여, 당원이 되고자 하는 자는 서명날인을 한 입당원서를 지구당에 제출하여 입당신청을 하여야 하고, 그 경우 입당의 효력은 당원자격심사기구의 심의와 입당허가결정 후 입당신청인이 당원명부에 등재된 때에 발생하며, 다만 지구당이 입당원서의 접수를 거부하거나
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대법원 1992. 7. 22. 선고 92수174 판결

가. 국회의원선거법 제146조는 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 후보자에 대하여 원고적격을 인정하고 있고, 여기서의 후보자란 당해 선거구에서 낙선한 후보자를 말하는바, 정당의 전국구 후보자가 아닌 지역구 국회의원으로 입후보한 자로서는 전국구 국회의원 당선인 전원의 효력을 다투는 소에서의 원고적격이 있다고 할
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대법원 1968. 7. 15. 선고 67수29 판결

가. 선거관리법규의 위헌을 전제로 중앙선거과리위원회 위원장을 상대로 하여 국회의원총선거의 전반적인 무효를 청구하는 소는 허용되지 않는다.
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대법원 1999. 8. 24. 선고 99우55 판결

[1] 공직선거및선거부정방지법 제224조는 "소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 `선거의 결과에
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대법원 1989. 2. 28.자 88두8 결정

국회의원선거법상 선거종료전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료후 선거무효소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없다.
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바20 전원재판부

가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어 있어야 한다. 그리고 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용
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대법원 2002. 2. 26. 선고 2000수162 판결

[1] 공직선거및선거부정방지법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키고, 공직선거에 입후보한 자 또는 제3자에 의한 선거과
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대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결

[1]헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법
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대법원 2001. 7. 13. 선고 2000수216 판결

10여 개의 계열회사를 거느린 그룹의 회장인 국회의원 후보자측의 그 계열회사 및 임직원들을 동원한 조직적, 체계적인 불법선거운동 등 여러 가지 공직선거및선거부정방지법 위반사실을 인정하여 그것이 선거의 공정을 현저히 저해하고 선거의 결과에 영향을 미친 것으로 평가함으로써 국회의원 선거가 무효라고 본 사례.
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대법원 1992. 11. 24. 선고 92수99 판결

국회의원선거법 제146조에 의한 당선소송의 성격은 당선인의 당선의 효력에 관하여 이의 있는 경우 또는 같은 법 제132조 제1항, 제133조 혹은 제135조 제1항 등에 의한 선거관리위원회의 결정이 위법임을 주장하는 데에 국한되는 형성소송이며 원고 자신의 당선확인
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