행정절차참여권의 침해와 비재산적 손해배상 - 독일법과의 비교 -

최준규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최준규 (서울대)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제27권 제2호(통권 제89호)

발행연도: 2020.5

수록면: 77 - 119 (43page)

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하급심 판례 중에는, 폐기물매립시설을 설치하는 과정에서 국가(지방자치단체)가 법률에 규정된 주민참여절차를 거치지 아니한 경우, 해당 주민들이 행정절차참여권 침해를 이유로 국가(지방자치단체)에 대하여 비재산적 손해배상을 청구할 수 있다고 본 것이 있다.
그러나 필자는 다음과 같은 이유에서 위 판례의 결론에 반대한다.
첫째, 행정절차 참여관련 법규정이 지켜지지 않은 경우 이해관계인의 권리구제는 원칙적으로 행정소송을 통해 이루어져야 한다. 행정절차참여권은 권리자에게 행정절차참여를 보장하는 방식으로 그 권리가 실현되어야 하고, 금전손해배상의 방식으로 실현되어서는 안된다. 만약 행정법원이 주민참여절차를 거쳤어도 어차피 동일한 행정처분이 발령되었을 것이라는 점을 들어, 또는 사정판결을 근거로 문제된 행정행위를 취소하지 않았다면, 그러한 법원의 판단에는 행정절차참여권의 독자적 가치를 중시하지 않겠다는 취지가 포함된 것이다. 이러한 상황에서 민사법원이 행정절차참여권 침해를 이유로한 위자료를 긍정한다면, 행정법원의 판단과 민사법원의 판단 사이에 모순이 발생한다. 또한 행정절차를 거치지 않은 행정행위의 흠이 취소사유에 불과하고 원고들의 부주의로 취소소송 기간이 이미 도과한 경우라면, 원고들은 더 이상 행정행위의 효력을 다툴 수 없다. 이 경우 원고들이 위자료 청구의 형태로 행정절차참여권 침해문제를 다툴 수 있게 허용하는 것은, 행정소송의 제소기간을 둔 취지와 맞지 않는다.
둘째, 행정절차를 거치지 않은 국가의 비난가능성이 큰 경우에는 사법부가 문제된 행정행위를 과감하게 무효로 보는 것이 정도(正道)이다. 행정행위의 효력은 그대로 둔 채 위자료를 허용하는 것은, 외관상으로는 행정부에 대한 사법부의 적극적 견제를 통해 국민의 권리구제를 강조하는 것처럼 보이지만, 실상은 이미 이루어진 불법을 수인하는 상태에서 이를 금전배상으로 무마하려는 미봉책에 불과할 수 있다. 사법부가 행정행위의 효력을 적극적으로 부정하는 대신 위자료를 적극적으로 인정하는 것이, 행정부가 절차를 준수하도록 유도하는 순기능을 할 것이라고 단정하기도 어렵다. 행정부에게, 국민의 행정절차참여권은 무시한 채 일단 사업을 진행하고 나중에 금전배상으로 해결하면 충분하다는 잘못된 신호를 줄 수 있기 때문이다.
셋째, 행정절차참여권은 그 독자적 가치를 중시하면 할수록, 공적(公的)성격이 두드러지는 권리이다. 참여민주주의의 가치가 훼손됨으로써 손해를 입은 자는 국가, 즉 우리 모두이지, 인근 주민들만이 아니다. 행정절차참여권 그 자체가 중요하기 때문에 그 권리가 침해된 경우 위자료 배상을 허용해야 한다는 생각은, 실질적으로 보면 공적(公的)손해를 사유화(私有化)하자는 것이다. 행정절차를 생략하는 위법행위를 한 국가가 이에 따른 벌금 또는 과징금을 폐기물매립시설 인근 주민들에게 납부해야 한다는 것이다. 그러나 국가가 국가에게 가한 공적 손해의 전보, 교정, 예방은 민사상 금전손해배상의 방법이 아니라, 행정소송, 형사처벌, 행정기관 내부의 징계, 행정기관 내부통제 시스템 구축, 시민사회와 입법부의 감시･감독을 통해 이루어져야 한다.
따라서 국가가 고의로 주민들의 행정절차참여권을 침해하였더라도, 그것만을 이유로 한 위자료 배상은 허용하지 않는 것이 타당하다.

#행정절차참여권 #비재산적 손해배상 #공적 손해 #행정절차를 위반한 행정행위의 효력 #민사소송과 행정소송의 관계 #the Right to Participate in the Administrative Procedure #Damages for Non-pecuniary Loss #Public Loss #the Validity of the Administrative Act Violating Administrative Procedure #the Relationship between Civil Litigation and Administrative Litigation

참고문헌 (34)

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곽윤직 / 1997 / 채권각론

곽윤직 / 2008 / 민법주해18

김철용 / 2004 / 주석 행정소송법

조홍식 / 2019 / 환경법원론

곽민희 / 2010 / 불법행위에 있어서 간접피해자의 손해배상청구에 관한 연구

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부산지방법원 2013. 4. 11. 선고 2012가합42089 판결

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