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한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제21권 제2호
발행연도
2018.8
수록면
159 - 194 (36page)

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이 논문은 법의 효력에 관한 법철학적 논의를 토대로 하여 북한지역이 형법의 효력이 미치는 영역에 속하는지 여부를 살펴본 글이다. 속지주의를 규정한 형법 제2조는 “본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.”라고 되어 있다. 그런데 여기서 대한민국 영역은 헌법 제3조(영토조항)의 문언에 의할 경우 북한지역도 포함하고 있으므로 북한지역 역시 당연히 형법의 효력이 미치는 장소적 범위에 속한다고 풀이할 수도 있다. 하지만 북한지역에는 형법이 전혀 준수·적용되고 있지 못함(실효성이 없음)을 감안할 때 그러한 해석의 적절성에 대해 의문이 제기될 수 있다. 이에 대해 필자는 종래의 논의(헌법학계 및 형법학계의 논의)로서는 적절한 대답을 주지 못한다는 문제의식 아래, 일종의 시론적인 시도로서 법의 효력에 관한 법철학적 논의를 연계시킴으로써 나름의 의미 있는 답변을 제시해 보고자 하였다. 이를 위해 여기서는 먼저 헌법 제3조를 둘러싼 헌법적 논의현황(해석론)을 짚어 보고, 아울러 형법 제2조와 관련한 형법적 논의현황(해석론)을 검토해 보았다. 그런 다음, 법의 효력에 관한 법철학적 논의를 개관한 뒤, 특히 (논제와 관련된 쟁점이라 할 수 있는) 법의 효력과 실효성의 관계에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다. 그리고 끝으로는 논의의 결과로서 얻은 핵심내용, 즉 대체적으로 실효성을 갖지 못하거나 실효성을 상실한 법체계는 법으로서의 효력을 갖지 못한다는 점에 기초하여 법의 효력 논의가 논제에 관한 헌법적·형법적 논의에 대해 갖는 함의를 결론으로 제시하였다. 헌법 제3조에 근거한 헌법의 효력은 적어도 현재로서는 북한지역에까지 미친다고 보기 어렵다는 것(이런 점에서 헌법은 통일 이전까지는 북한지역에 대해 잠정적으로 그 효력이 제한된다고 보아야 한다.)과, 영토조항에 관한 이러한 시각을 전제로 할 때, 형법 제2조의 ‘대한민국 영역’ 역시 이를 제한적으로 이해하는 것이 불가피한바, 현재로서는 북한지역이 형법 제2조에 근거하여 형법의 효력이 미치는 장소적 범위에 포함된다고 보기 어렵다는 것이 그것이다.
#형법의 장소적 효력범위 #regional scope of validity of criminal law #validity of law #합법적 실정성 #Hans Kelsen #근본규범 #법의 효력 #basic norm #effectiveness #실효성 #한스 켈젠 #legal positivity #정당성 #legitimacy

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