헌법재판소의 미니멀리즘

전상현

doi:10.29305/tj.2021.08.185.05

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전상현 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제185호

발행연도: 2021.8

수록면: 5 - 37 (33page)

DOI: 10.29305/tj.2021.08.185.05

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헌법재판소는 최근 위헌법률심사 또는 헌법소원 사건에서 당해사건이나 청구인과의 관련성을 들어 심판의 대상을 매우 좁게 설정하는 경향을 보인다. 특히 위헌심사의 쟁점에 비추어 볼 때 특별한 의미를 가질 수 없는 사항도 당해사건 또는 청구인과의 관련성을 이유로 심판대상 축소의 근거로 삼는다. 이러한 심판대상 축소로 인해 한 번에 위헌결정되었어야 할 법률조항이 개별사건마다 여러 부분으로 쪼개져 따로따로 위헌결정이 선고되는 결과가 발생하기도 한다. 또한 심판대상의 축소가 극단적으로 이루어지는 바람에 법률조항에 대한 위헌결정이 규범통제인지 당해사건의 통제인지 구별되지 않는 경우까지 나타나고 있다.
헌법불합치결정은 위헌으로 판단된 법률조항의 효력을 즉시 상실시키지 않고 유지시킨다는 점에서 위헌결정이 법질서에 가하는 충격을 최소화하려는 결정이다. 또한 법규범의 위헌성을 헌법재판소가 위헌결정을 통해 스스로 제거하지 않고 입법자인 국회로 하여금 개선입법을 통해 해결하도록 한다는 점에서 위헌결정을 통한 헌법재판소의 영향력을 줄이려는 결정이다. 최근 들어 헌법재판소는 헌법불합치결정, 그 중에서도 위헌인 법률의 계속적용을 명하는 헌법불합치결정의 선호 경향을 매우 뚜렷하게 보이고 있다.
헌법재판소의 이와 같은 ‘심판대상 축소’와 ‘헌법불합치결정의 선호’ 경향은 미국의 카스 선스틴 교수가 제시한 이른바 위헌심사에서의 미니멀리즘(judicial minimalism)과 매우 유사하다. 선스틴은 미국연방대법원이 위헌심사에서 판단의 범위를 가급적 좁히고 일반화된 법리설시도 되도록이면 피하려는 태도를 종종 보인다면서 이를 위헌심사에서의 미니멀리즘으로 불렀다. 선스틴에 의하면 법원의 이러한 태도는 심리의 부담과 오류의 가능성을 줄이고 사회적으로 중요한 쟁점들에 대한 최종 결정을 법원이 아니라 의회의 입법을 통한 민주적 의사결정과정에 맡길 수 있다며 긍정적으로 평가하였다. 그러나 우리의 헌법재판소의 결정들에서 나타나는 심판대상의 축소와 헌법불합치결정의 선호 경향에는 위헌심사의 목적과 기능에 부합하지 않는 여러 문제점들이 발견된다.

#미니멀리즘 #규범통제 #재판의 전제성 #심판대상의 축소 #헌법불합치 #Judicial minimalism #Judicial review #Concrete review #Minimization of constitutional review #Declaration of incompatibility

참고문헌 (10)

참고문헌 신청

김선택 / 2013 / 헌법적 대화에 있어서 헌법재판소의 역할 ― 한국 헌법재판, 제3의 길, 가능한가? ― / 공법연구 41(4):33~63

김진한 / 2012 / 합헌적 법률해석의 원칙과 위헌적 법률해석의 통제범위와 기준 - 서울중앙지방법원 2009노677 판결에 대한 평석을 중심으로 - / 헌법학연구 18(1):45~82

남정아 / 2020 / 헌법 질서 내에서 환경권의 의미와 환경권의 실현구조 / 공법학연구 21(1):227~253

손인혁 / 2019 / 형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 필요성과 허용성에 관한 연구 / 헌법학연구 25(4):37~77

이황희 / 2016 / 구체적 규범통제사건의 심사방식에 관한 소고 - 당해사건 고려 및 재판전제성 인정범위 문제를 중심으로 - / 법학논집 21(1):95~127

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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌마711 전원재판부

가. 공직선거법이 확성장치에 의해 발생하는 선거운동 소음을 규제하는 입법을 전혀 하지 않았다고 할 수 없고, 다만 소음제한 입법이 확성장치의 출력수 등 소음 제한에 관한 기준을 설정하지 않는 등 불완전·불충분한 것인지가 문제될 따름이다. 따라서 확성장치에 의해 유발되는 선거운동 소음규제 입법에 관한 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투
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헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2018헌바137 전원재판부 결정

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헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2019헌가11 전원재판부 결정

당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 심판대상조항의 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
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대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결

[1] 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 당해 사건에 적용되는 법률조
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헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌가28, 2016헌가5(병합) 전원재판부 결정

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헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360·398·471, 2018헌가3·4·9(병합) 전원재판부 결정

가. (1) 국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책결정의 주요한 기능을 담당하고 있다. 이와 같은 국회의 기능과 역할은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고도 충분한 보호가 요청된다.
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 전원재판부

가. 이 사건 법률조항과 자기낙태죄는 대향범이고, 이 사건은 낙태하는 임부를 도와주는 조산사의 낙태를 처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제되는 사안이므로, 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 동일한 목표를 실현하기 위해 임부의 동의를 받아 낙태시술을 한 조산사를 형사처벌하는 이 사건 법률조항도 당연히 위헌이 되는 관계에 있다고 봄이 상당하다
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에
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헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정

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대법원 2018. 10. 25. 선고 2015도17936 판결

헌법재판소는 주문에서 “구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 및 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제45조 제1항 본문의 `이 법에 정하지
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헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 91헌마67 全員裁判部

가. 지방의회의원선거(地方議會議員選擧)에 있어서 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)의 입후보를 제한하는 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제6호의 위헌(違憲) 여부에 관하여 아직 그 해명(解明)이 이루어진 바가 없고, 신법(新法)인 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 제1항 제4호에서도 이
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헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마568 전원재판부

가. 예비후보자제도 자체가 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된 것으로서 본선거의 후보자로 등록할 것을 전제로 한 제도라는 점, 이후 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록을 하면 해당 선거의 득표율에 따라 납부한 기탁금의 전부 또는 일부가 반환될 여지가 있는 점 등을 감안하여 보면, 이 사건 법률조항이 사망 내지 당내경선 탈락 등 객관적인 사유로
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헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌가15, 2019헌가5(병합) 전원재판부 결정

가. 헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정에서 지역구국회의원선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 중 `지역구국회의원선거’와 관련된 부분이 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자의 재산권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였다
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헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22,97헌가2·3·9,96헌바81,98헌바24·25(병합) 전원재판부

가. 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도 단순승인을 한 것으로 보는 민법 제1026조 제2호는 기본권제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조 제1항에 위반된다
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헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2017헌가7·12·13(병합) 결정

가.집행유예는 실형보다 죄질이나 범정이 더 가벼운 범죄에 관하여 선고하는 것이 보통인데, 이 사건 구법 조항은 집행유예보다 중한 실형을 선고받고 집행이 종료되거나 면제된 경우에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 하여 공무원 임용 등에 자격제한을 두지 않으면서 집행유예를 선고받은 경우에 대해서는 이와 같은 특례조항을 두
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헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌마541 결정

가.심판대상조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속도록 하여, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다.
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헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 전원재판부 결정

가. 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 `과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.
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헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2015헌바124 결정

심판대상조항은 한국철도공사에서 상근직원으로 근무하는 자가 선거에 직·간접적으로 영향력을 행사하는 행위를 금지하여 선거의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다.
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