형사제재로서 직업제한의 개선방안 연구

강지현

doi:10.31839/DALR.2021.11.93.97

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강지현 (부산대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第93號

발행연도: 2021.11

수록면: 97 - 120 (24page)

DOI: 10.31839/DALR.2021.11.93.97

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직업제한은 범죄행위에 대한 법적 효과로서 일정한 해악을 내용으로 한다는 점에서 형사제재임이 분명하다. 청소년성보호법상 취업제한규정은 도입 이후 개정을 거듭하여 취업제한의 기간, 대상범죄와 대상기관의 범위를 대폭 확대하였다. 그러나 취업제한규정에 대한 위헌성 시비, 남용에 대한 사법적 통제의 미비 등의 문제가 계속 제기되었고, 2016년 헌법재판소는 취업제한규정을 위헌으로 결정하였다.
청소년성보호법의 취업제한규정은 관련기관의 운영 또는 취업, 사실상 노무의 제공을 주관적 사유로 인하여 더 이상 직업으로서 선택하고, 수행하지 못하게 하는 것으로 다른 형사제재와 비교하여 범죄자의 기본권 - 직업의 자유 - 을 제한하는 정도가 중하다. 또한 특별한 직업적 의무의 위반을 요구하지 않아, 진정한 의미의 직업제한이라 보기 어렵다.
반면 특정경제범죄법의 취업제한은 취업제한의 원인행위가 행위자의 직업과 관련이 있다. 특히 특정경제범죄법의 취업제한은 직업수행과 결부된 범죄에 대한 제재로서 잠재력을 높이 평가할 수 있다. 직업제한은 단순히 범죄에 상응하는 제재의 차원을 넘어 행위자의 위반행위에 대한 제재가 행위자의 생활영역과도 결부되기 때문에 법감정적으로도 납득할 만하다. 그러나 현행 규정은 취업제한과 취업승인의 요건과 효과에 대하여 명확하게 정하고 있지 않아, 실제 널리 활용되고 있지 못하다.
청소년성보호법과 특정경제범죄법의 취업제한은 규정의 형식과 선고의 요건, 취업제한 기간, 실효성 확보 방안 등에서 차이를 보인다. 청소년성보호법은 재범의 위험성을 요하나, 특정경제범죄법은 이를 부과의 기준으로 삼지 않는다. 재범의 위험성의 예측이 본질적으로 불확실성을 내포하므로, 선고의 실질적 기준이 되지 못한다. 그렇다면 제도의 형벌적 성격을 고려하여 법관이 구체적 사안에서 개별적으로 취업제한의 선고여부와 기간에 대하여 판단하여야 하며, 이를 위한 요건을 미리 법률에 정하여야 한다.
직업제한제도가 대상자의 직업의 자유를 제한한다는 논란에도, 직업 또는 영업을 악용하거나 그와 관련된 의무를 위반한 위법행위로 인한 사회적 손실 역시 중대한 점을 감안하여, 직업제한의 형법전 도입가능성을 적극적으로 검토할 필요가 있다.

Das Berufsverbot in Korea ist insofern eine strafrechtliche Sanktion, als sie einen bestimmten Schaden als Rechtswirkung auf kriminelle Aktivitäten enthält. Das Berufsverbot nach dem Gesetz zum Schutz von Kindern und Jugendlichen gegen Sexualstraftat (Abk. Gesetz gegen Sexualstraftat, auf Englisch: Act on the Protection of Childeren and Youth against Sex Offenses) wurde seit ihrer Einführung wiederholt überarbeitet, wodurch der Anwendungsbereich des Berufsverbots, Zielkriminalität und Zieleinrichtungen stark erweitert wurde. Im Jahr 2016 hat das Verfassungsgericht jedoch die Regelungen zum Berufsverbot für verfassungswidrig erklärt.
Das Berufsverbot nach dem Gesetz gegen Sexualstraftat beschränken die Grundrechte von Straftätern im Vergleich zu anderen strafrechtlichen Strafen, indem sie die Beschäftigung der betreffenden Einrichtungen aus subjektiven Gründen nicht mehr als Beruf auswählen und durchführen lassen. Es ist auch schwierig zu sehen, dass es ein echtes Berufsverbot ist, da es keine Verletzung besonderer beruflicher Verpflichtungen erfordert.
Auf der anderen Seite hängt das Berufsverbot im Gesetz zur Bekämpfung der spezifischen Wirtschaftskriminalität mit der Beschäftigung des Täters zusammen. Insbesondere das Berufsverbot des Gesetzes über spezifische Wirtschaftskriminalität kann als Sanktion für berufsbedingte Straftaten hoch bewertet werden. Berufsrechtliche Beschränkungen gehen über das strafrechtliche Sanktionsniveau hinaus und sind verständlich, weil auch Sanktionen für die Verstöße des Täters an den Lebensbereich des Täters geknüpft sind. Die geltenden Vorschriften sind jedoch nicht klar festgelegt, was die Anforderungen und Auswirkungen von Beschäftigungsbeschränkungen und Beschäftigungsbewilligungen angeht, sodass sie in der Praxis nicht weit verbreitet sind.
Die Beschäftigungsbeschränkungen nach dem Gesetz gegen Sexualstraftat und des Spezifischen Wirtschaftskriminalitätsgesetzes unterscheiden sich in Form von Regelungen, Voraussetzungen für die Verurteilung, Dauer der Beschäftigungsbeschränkungen und Maßnahmen zur Wirksamkeitssicherung. Das Gesetz gegen Sexualstraftat fordert das Rückfallrisiko, das Gesetz über spezifische Wirtschaftskriminalität sieht dies jedoch nicht als Standard für die Auferlegung. Die Vorhersage des Rückfallrisikos ist von Natur aus unsicher und stellt daher kein De-facto-Kriterium für die Verurteilung dar. Ob und für die Dauer des Berufsverbots im Einzelfall muss dann der Richter unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Charakters des Systems individuell entscheiden und die Voraussetzungen hierfür im Gesetz vorab festlegen.
Trotz der Kontroverse, dass das System des Berufsverbots die Berufsfreiheit des Betroffenen einschränkt, ist es notwendig, die Einführung von Berufsverbot zu prüfen, wobei auch der soziale Verlust aufgrund von rechtswidrigen Handlungen, die den Beruf oder den Betrieb missbrauchen oder die damit verbundenen Verpflichtungen verletzen, wichtig ist.

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강지현 / 2015 / 자유박탈적 보안처분에 대한 비판적 검토 - 보안형벌과 보호수용제도 비판 - / 비교형사법연구 17(4):29~55

고명수 / 2013 / 보안처분의 중복부과에 관한 연구- 성범죄를 중심으로 - / 서울법학 21(2):39~66

김대성 / 2017 / ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 직업제한제도의법적 성격과 개선방안 / 법학논고 (60):323~343

김정환 / 2015 / 형사제재로서 취업제한의 법적성격과 발전방향 - 독일의 직업금지와의 비교 - / 비교형사법연구 17(3):39~68

김정환 / 2016 / 직업수행제한을 강제처분으로 도입함에 있어서 제기되는 법리적 문제의 해결 - 독일에서 활용되는 ‘임시직업금지’를 중심으로 - / 형사정책 28(2):37~64

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