헌법재판에서 가처분의 허용성과 그 요건에 관한 관견(管見)

손인혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손인혁 (연세대학교)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제35호

발행연도: 2020.1

수록면: 81 - 108 (28page)

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국가의 과제와 기능을 창조적으로 형성하는 입법권 집행권과는 달리, 헌법의해석 및 적용을 통해 사후적으로 국가권력을 통제하고 이로써 헌법질서의 수호및 기본권 보장의 기능을 담당하는 헌법재판에 있어서는 본안판결의 실효성 확보를위해, 그리고 다툼 있는 법적 관계나 권리의 잠정적 보호를 위해 가처분의 필요성이강조된다. 헌법재판에서 가처분은 우리 헌법의 기본원리인 법치국가원리의 내용으로서 효과적인 권리구제절차의 요청에 그 근거를 두고 있다. 하지만 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에서 개별적인 가처분규정(제57조, 제65조)을 두고 있을 뿐, 모든헌법재판절차에서 일반적으로 적용되는 일반조항으로서 가처분규정을 두고 있지않다. 헌법재판소법은 사법절차(司法節次)에서 민사소송의 일반성과 헌법재판의특수성을 고려하여 헌법재판 고유의 절차만을 명시적으로 규범화하였을 뿐, 그 외의절차들에 대해서는 민사소송법 등 다른 소송법의 규정들을 포괄적으로 준용함으로써그 절차적 흠결을 메우고 있다. 따라서 헌법재판소법에서 가처분을 명시적으로 금지하지 않고, 헌법재판의 사법작용적 성격에 비추어 가처분이 필요하다면, 헌법재판에서도 가처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판에서 가처분은 장래 자신이 행할 본안판결의 실효성 확보를 위해 입법 행정 사법 등의 다른 국가작용에 잠정적으로 제동을 걸고, 이를 수정 변경하는 등다른 국가기관의 권한행사에 대한 개입과 관여의 성격을 가진다. 따라서 국가기능의원활한 수행과 헌법상 권한질서의 보장을 위해 가처분의 요건이나 한계가 엄격하게설정되어야 한다. 가처분은 중대한 손해를 방지할 긴급한 필요성이 있는 경우에만예외적으로 행해져야 하는데, 그에 대한 심사는 ‘가처분결정을 하였다가 나중에 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익’과 ‘가처분을 기각하였다가 나중에 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익’을 형량하는 이중가설공식에 의하여 행해진다.

Unlike the legislative and executive power which creatively form the national agenda and function, for Constitutional litigation that controls government power by interpreting and applying constitution and thereby is responsible for protecting constitutional order and guaranteeing basic rights, it emphasizes Provisional remedy to ensure the effectiveness of the judgement of the present case in the Constitutional Court and to protect disputed legal relationships and rights. The provisional remedy in the constitutional litigation is based on the request for effective procedure of relief of rights. But, the Constitutional Court Act has individual disposable provisions(article 57. article 65) just only for political party dissolution trials and power dispute trials, it does not have individual provision disposition for the concept of general terms that all Constitutional trial procedures normally applies. The Constitutional Court Act only standardizes the Constitution trials’ own procedures considering generality of civil suit and specificity of Constitutional trials on jurisdiction procedure, but for other procedures, it covers procedural deficiency by embracing other regulations of other legal procedure law s such as the civil procedure codes. Therefore, if the Constitutional Court Act does not prohibit provisional remedy explicitly but if there needs provisional remedy under the concept of Constitutional Court trials’ characteristic, provisional remedy can be done in the Constitutional litigation. In the Constitutional litigations, provisional remedy roles interventions and involvements on the other authorities and institutes by putting on the brakes temporarily or amending to state actions such as legislation, administration, and jurisdiction for securing judgement’s actual effectiveness in the future. Thus, provisional remedy’s requirements and restrictions must be strictly set to protect Constitution’s authority and order and to smoothly execute state functions. And provisional remedy has to act exceptionally and only when there needs urgent necessity to prevent critical damage. But regarding of this judgement, it is carried out by double-hypothesis method that measures disadvantage which may occur when trial is rejected after provisional disposition decision is made and disadvantage which may occur when trial is corresponded after provisional disposition is rejected.

#가처분 #본안판결의 실효성 보장 #잠정적 권리보호 #이중가설공식

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