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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 저널정보
- 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第66號
- 발행연도
- 2021.11
- 수록면
- 73 - 105 (33page)
- DOI
- 10.35979/ALJ.2021.11.65.73
이용수
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우리 행정소송법에서는 가구제의 유형으로서 집행정지만 인정하고 있는데, 이로 인하여 거부처분이나 부작위와 관련한 권리구제에 공백이 발생한다. 이와 관련하여 적극적인 가구제유형인가명령제도를 가지고 있는 독일 행정소송에서의 가구제를 살펴봄으로써 우리 행정소송법의 개정과 관련한 중요한 시사점을 얻을 수 있을 것이다.
독일 행정법원법은 집행정지와 가명령의 이원적 체계로 규율되고 있다. 침익적 행정행위에 대한 취소쟁송에 적용되는 집행정지는 집행정지원칙을 중심구조로 한다. 그러나 집행정지원칙에는 광범위한 법률상 예외가 인정되고, 그렇지 않은 경우에도 구체적 사안에서 행정청이 즉시 집행을 명할 수 있도록 하여 행정목적의 즉시적 실현을 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 즉시 집행이 되는 경우 행정청과 법원이 다시 집행을 정지할 수 있다. 법원의 집행정지결정은 법원의 고유한 재량결정으로, 긴급성과 본안 승소가능성을 고려하여 이루어진다.
가명령은 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에 보충적으로 적용되어 공백없는 가구제를 보장한다. 특히 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행소송 일반이행소송을 제기하거나, 침익적 조치에 대하여 금지소송 예방적 금지소송을 제기하는 경우에 활용된다. 법원은 가명령의 내용에 관한 광범위한 형성권을 가지지만, 가명령의 본질인 잠정성에 의한 한계가 존재한다. 가명령에 의하여 본안에서 얻을 수 있는 결과를 선취하는 것은 제한되어야 하지만, 회복 불가능한 손해가 있거나 기본권에 중대한 영향을 미치는 경우 본안결과의 선취도 허용될 수 있다.
우리 행정소송법은 가구제로서 집행정지만을 규정하고 있는데, 거부처분이나 부작위와 관련하여 집행정지가 가능하다거나 민사가처분을 준용하여야 한다는 해석론으로 해결하는 데에는 한계가 있기 때문에 입법론적 해결이 필요하다. 행정소송법 개정과 관련하여 독일의 가명령제도를 참고할 수 있을 것이다.
독일 행정법원법은 집행정지와 가명령의 이원적 체계로 규율되고 있다. 침익적 행정행위에 대한 취소쟁송에 적용되는 집행정지는 집행정지원칙을 중심구조로 한다. 그러나 집행정지원칙에는 광범위한 법률상 예외가 인정되고, 그렇지 않은 경우에도 구체적 사안에서 행정청이 즉시 집행을 명할 수 있도록 하여 행정목적의 즉시적 실현을 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 즉시 집행이 되는 경우 행정청과 법원이 다시 집행을 정지할 수 있다. 법원의 집행정지결정은 법원의 고유한 재량결정으로, 긴급성과 본안 승소가능성을 고려하여 이루어진다.
가명령은 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에 보충적으로 적용되어 공백없는 가구제를 보장한다. 특히 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행소송 일반이행소송을 제기하거나, 침익적 조치에 대하여 금지소송 예방적 금지소송을 제기하는 경우에 활용된다. 법원은 가명령의 내용에 관한 광범위한 형성권을 가지지만, 가명령의 본질인 잠정성에 의한 한계가 존재한다. 가명령에 의하여 본안에서 얻을 수 있는 결과를 선취하는 것은 제한되어야 하지만, 회복 불가능한 손해가 있거나 기본권에 중대한 영향을 미치는 경우 본안결과의 선취도 허용될 수 있다.
우리 행정소송법은 가구제로서 집행정지만을 규정하고 있는데, 거부처분이나 부작위와 관련하여 집행정지가 가능하다거나 민사가처분을 준용하여야 한다는 해석론으로 해결하는 데에는 한계가 있기 때문에 입법론적 해결이 필요하다. 행정소송법 개정과 관련하여 독일의 가명령제도를 참고할 수 있을 것이다.
목차
국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 공백없는 가구제의 보장
Ⅲ. 집행정지
Ⅳ. 가명령
Ⅴ. 우리나라에의 시사점
Ⅵ. 결론
참고문헌
Zusammenfassung
참고문헌 (54)
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