ISDS 판정의 승인 및 집행에 관한 연구 — 국내법상 절차를 중심으로 —

박연우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박연우 (법무법인 광장)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제28권 제4호

발행연도: 2018.1

수록면: 175 - 216 (42page)

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외국인 투자자들이 투자유치국에 대한 투자협정상 권리를 ISDS 제도를 통해 보다 적극적으로 행사하고 있다. 그러한 ISDS 절차의 결과로서 ISDS 판정이 내려지더라도, 당사자들이 판정에 따른 의무를 이행하지 않을 위험이 있다. 국가가 패소하여 투자자에게 투자협정 위반으로 인한 배상의무를 부담하거나, 투자자가 패소하여 상대방 국가의 중재비용 및 대리인비용을 부담하게 되면 그러한 천문학적인 액수를 변제하는 것에 상당히 부담을 느끼거나, 변제할 능력이 없을 위험이 있기 때문이다. 국내 판결과 마찬가지로, 이러한 경우 의무를 이행하지 않는 당사자의 상대방은 판정을 통한 만족을 얻기 위해 판정의 승인 및 집행 절차를 거칠 수밖에 없다. ICSID 협약이 적용되는 ISDS 판정의 경우, 불복 사유가 5가지로 제한되어 있고, 판정의 당사국은 판정의 내용을 이행할 의무를 부담하며, 협약의 체약국이 ICSID 판정을 무조건 승인하고 국내 확정 판결처럼 집행할 의무를 부담한다는 점에서 금전적 배상을 받기 용이하다. 다만, 집행 단계에서는 국내법이 적용되므로, 집행하는 국가의 국가 면제 법리가 적용되어 일부 국유재산에 대한 집행은 제한될 수 있음에 유념해야 한다. 한편, 패소한 당사자는 집행정지 제도를 통하여 불복 절차가 진행되는 동안에 판정의 내용을 이행하지 않을 수 있는 길이 열려 있다. 그러나 과거와 달리 특별위원회들은 지급보증각서 등을 근거로 집행정지를 무조건 허가하지 않고, 당사자들의 손익을 비교하여 구체적으로 판단하고 있어 집행정지가 허가될지는 확신할 수 없다. 설령 집행정지가 허가되더라도 일정 액수의 담보를 제공하도록 명하는 담보조건부 집행정지 허가일 가능성이 있다. 국가의 입장에서는 ICSID 협약이 부과하는 의무의 이행을 거부하는 방법을 고려할 수 있다. 하지만 세계은행과 개별 체약국이 취할 수 있는 외교적ㆍ경제적 조치와 해당 국가의 외국인 투자자에 대한 신뢰도 하락을 고려하면 현실적으로는 어렵다는 것을 아르헨티나의 사례를 통해 확인할 수 있다. 이러한 독립적인 승인 및 집행 체계와, 체약국이 협약상의 의무를 이행하지 않기가 현실적으로 어렵다는 점 덕분에 ICSID 체계는 투자자와 국가 간의 효과적인 분쟁해결에 이바지하고 있다. 뉴욕 협약이 적용되는 ISDS 판정의 경우, 체약국은 무조건 판정을 승인할 의무는 없지만, 승인 및 집행을 거부할 수 있는 경우는 협약에 나타난 사유에 한정된다. 뉴욕 협약을 통해 비-ICSID 판정을 집행하는 것에는 특별한 문제가 없어 보이며, 이는 상사유보선언을 한 체약국 내에서도 마찬가지이다. 외국인 투자자의 투자 행위도 대부분 상행위에 포함될 수 있기 때문이다. 또한, 원칙적으로는 ICSID 판정이 뉴욕 협약을 통해 승인 및 집행되기는 어려워 보이나, 예외적으로 ICSID 협약의 승인 및 집행 절차가 적용되지 않는 경우에는 가능하다. 우리나라에서 ISDS 판정을 집행할 경우, 중재법을 토대로 승인 및 집행 절차를 진행하면 될 것이다. 다만, 중재법에 명시적인 규정이 있는 뉴욕 협약과 달리, ICSID 협약의 내용은 중재법에 반영되어 있지 않다. 따라서 ICSID 판정의 승인 및 집행 절차에서 중재법상 요건의 흠결이 있을 경우, 법원은 국내법과 국제법 중 하나를 우선시하여 절차를 진행할 수밖에 없게 되어 결국 어느 한쪽을 위반하는 결과를 낳는다. 이러한 상황을 방지하기 위하여, 별도의 법률을 제정하여 ICSID 판정의 승인 및 집행을 위한 특칙을 마련하는 입법적 해결이 필요하다고 생각된다.

The number of ISDS cases brought against states by foreign investors based on investment treaties is increasing. However, any party to such ISDS proceedings can refuse to comply with the resulting award, to the opposing party’s risk. States that have been ordered to compensate investors’ damages due to its treaty violations, and investors that have been ordered to bear the state’s institution and legal fees can both find such astronomical monetary obligations burdensome, or not have the ability to pay at all. In cases where the parties do not voluntarily comply with the award, as with domestic court decisions, the opposing party has no choice but to have the award recognized and enforced in order to force the other party to comply with its obligations. For ICSID awards, to which the ICSID Convention applies, it is easier to obtain monetary relief since there are only 5 grounds for annulment, the parties to the award are bound by the Convention to fulfill their obligations in the award, and member states of the Convention must recognize awards and enforce them as though they are final judgments of domestic courts. However, as member states’ domestic laws apply during enforcement, the doctrine of state immunity could prevent enforcement against certain state assets. On the other hand, the losing party can apply for a stay of enforcement of the award, so that the other party cannot enforce the award while annulment proceedings take place. However, ad hoc committees no longer unconditionally grant stays of enforcement based on so-called commitment letters, but rather balance the interests of the parties pursuant to the specific circumstances of the case. Therefore, a stay is not guaranteed, and even if it is granted, the ad hoc committee may order the applicant to provide some sort of security. In the meantime, states may consider the possibility of not complying with ICSID awards. However, the diplomatic and economic measures that can be taken by the World Bank and individual members states of the ICSID Convention, as well as the prospect of foreign investors losing confidence in the said state, make this unrealistic. This can be seen from Argentina’s example. Thanks to such an independent recognition and enforcement regime, as well as the fact that it is unrealistic for members to not comply with the obligations in the ICSID Convention, the ICSID system is successfully settling disputes between investors and states. For ISDS awards applying the New York Convention, while members states are not bound to unconditionally recognize foreign awards, the grounds for refusal to recognize and enforce them are limited to those listed in the Convention. There appear to be no issues with applying the New York Convention for the recognition and enforcement of non-ICSID awards, even in members states that have made the commercial reservation, as most acts of foreign investment are commercial acts. Although it is difficult in principle to recognize and enforce ICSID awards through the New York Convention, in exceptional cases where the ICSID Convention’s recognition and enforcement mechanism cannot be applied, the New York Convention can be used. When enforcing ISDS awards domestically in Korea, the recognition and enforcement process is handled according to the Arbitration Act. However, unlike the New York Convention for which the Act contains explicit provisions, the contents of the ICSID Convention are not reflected in the Act. Therefore, should a requirement under the Act not be met, the court will be forced to choose between obligations under domestic law and international law, with the result that obligations on one side will be breached. In order to prevent such a scenario from occurring, legislation containing provisions for the recognition and enforcement of ICSID awards is needed.

#ISDS #Arbitral award #Recognition #Enforcement #Execution #ICSID #New York Convention #Arbitration Act #Stay of enforcement #State immunity

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