저당권부채권질권 설정에 관한 연구 - 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 -

이무룡

doi:10.29305/tj.2022.2.188.407

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이무룡 (청주지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제188호

발행연도: 2022.2

수록면: 407 - 460 (54page)

DOI: 10.29305/tj.2022.2.188.407

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저당권은 담보물권으로서 채권에 대한 부종성을 가진다. 민법(이하 생략) 제361조는 통상 존속상 부종성, 정확히는 수반성을 규율하는 조문으로 이해되어 왔다. 강행규정으로 해석되는 위 조문에 따라 저당권만의 처분은 무효인 반면, 위 조문이 명시하지 않은 피담보채권의 처분에 대해서는 원칙적으로 저당권도 함께 처분되지만 예외적으로 채권만의 처분도 가능하고 저당권은 소멸한다는 것이 다수설, 판례의 입장이다. 그런데 이는 합리적 의사해석에 근거하므로, 그렇다면 수반성은 제361조가 아니라 원래부터 의사해석 규정인 제100조 제2항의 유추적용을 근거로 삼는 것이 바람직하다. 저당권부채권양도는 수반성이 적용되는 대표적인 예로 독일, 오스트리아, 스위스, 프랑스, 일본 등 각 나라별로 규율방식이 다양한데 우리는 대항요건주의와 성립요건주의가 함께 적용되면서 고유의 법문제가 발생한다. 견해가 대립하지만 채권양도 및 저당권양도행위와 대항요건(통지, 승낙) 및 성립요건(등기)이 모두 갖추어져야 한다는 통설, 판례가 해석론으로서 타당하다. 그 근거는 질권설정에 관한 제348조와 이와 동일한 내용인 만주민법 조문의 해석론에서 찾을 수 있다. 이에 따르면 대항요건과 등기가 갖추어지는 시점 사이에 차이(時差)가 생길 수 있고 그 선후에 따라 저당권의 소멸 여부 및 양도인에 대한 배당가능성(대항요건만 갖춘 경우), 양수인의 신청에 의한 경매절차 진행가능성(등기만 갖춘 경우) 등이 문제된다. 저당권부채권질권에도 이러한 양도법리가 대체로 적용될 수 있다. 다만 채권의 귀속은 변경되지 않으므로 양도에서와는 다른 장면들이 등장하는데 대상판결에서 다루어진 채권질권 설정 이후에 설정된 저당권(사후적 저당권)에 질권의 효력이 미치기 위한 요건문제가 그 예이다. 양도 법리를 그대로 적용한 대상판결의 판시는 대체로 타당하지만, 사후적 저당권에 질권의 효력이 ‘원칙적’으로 미친다는 판단은 존재하지 않았던 저당권에 대한 질권설정의 의사를 상정하기 어렵다는 점에서 합리적 의사해석이나 의사추정의 범위를 넘는다. 사후적 저당권에 대한 질권설정행위의 존재를 질권자가 주장, 증명하도록 해야 한다. 다만 어떠한 견해를 취하더라도 질권설정등기는 요구된다. 이러한 해석론은 질권자에게 부담이 되고 저당권의 활용도를 저해한다는 문제가 있다. 이에 더해 담보권 이전에서 공시 원칙이 물러나는 적지 않은 예들, 두 종류의 공시를 함께 요구함에 따라 공시 원칙이 추구하는 법적 안정성이 오히려 훼손되는 모순, 다른 종류의 담보물권부채권에 대해서는 질권설정이 불가능한 입법적 공백, 채권과 담보 사이에서 처분의 일체성을 확보하려는 국제적 경향을 고려할 때 입법론으로는 과거 법무부 민법개정위원회에서 제안되었으나 채택되지 못했던 저당권의 당연이전 방식을 재고할 필요가 있다.

Mortgage, as one kind of security right, has appendant(accompanying) nature to its secured claim. Article 361 of Korean Civil Law has been regarded as the article about this nature. Based on this Article comprehended as mandatory, disposal of mortgage alone is invalid. On the other hand, most lawyers and the judicial precedent hold that disposal of secured claim alone(not explicitly prescribed by the article) is allowed but mortgage becomes extinct. Considering that these opinions are based on reasonable construction of parties’ intention, we should find the ground for accompanying nature in analogical application of Article 100 Paragraph 2, not 361. The transfer of mortgage claim is a major issue about accompanying nature. Many countries(Germany, Austria, Switzerland, France, Japan etc.) stipulate it diversely. Korean Civil Law adopts two systems. About assignment of receivables(claim), the assignee can claim receivables by notification of the assigner or acceptance of the debtor. On the other hand, transfer of property needs registration. These two systems intersect at the issue of mortgage claim transfer and this causes characteristic legal issues. Although several views conflict, most lawyers and the judicial precedent argue that assignment of mortgage claim, notification(acceptance) and transfer of mortgage, registration are all required. The ground of this argument can be found at Article 348 which is about the right of pledge for mortgage claim and the same article of Manchurian Civil Law. According to this opinion, notification(acceptance) and registration may not occur simultaneously and it brings about many questions - whether the mortgage becomes extinct; whether the assigner can be repaid through distribution procedure[when only notification(acceptance) completed]; whether the assignee can file execution procedure(when only registration completed). These theory and questions can be adopted generally to the issue about establishment of right of pledge for mortgage claim. But in that case, there is no change at the belonging of right, hence several different scenes can be captured. The question dealt in the subject case, which condition is required for the right of pledge for claim to be effective to the mortgage established later to secure that claim(ex-post mortgage), is one example. The court ruling on this case that adopted the theories about transfer of mortgage claim is to the most extent reasonable. However, the judgement that the right of pledge should be extended ‘in principle’ to the ex-post mortgage is unfair, because the intention to establish right of pledge for the non-existing mortgage cannot be postulated and is beyond reasonable construction(or assumption) of parties’ intention. The pledge’s holder should take burden of proving the existence of establishment to the ex-post mortgage. Registration for the ex-post mortgage is required by any views. This argument may put burden on the pledge’s holder and reduce availability of mortgage. Considering this problem and the following matters – allowing not a few exceptions to disclosure principle in security right transfer; contradiction that legal stability is harmed because two types of disclosure are all required; legislative voidness that denies the right of pledge for other types of secured claim; international tendency that emphasizes consistency between secured claim and security transfer - it is necessary to reconsider the amendment draft of Korean Civil Code about automatic transfer of mortgage which was not adopted at the committee of civil code amendment.

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