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저자정보
윤진호 (법률사무소 서울중원 변호사) 최은석 (법무법인 중심 변호사) 김제완 (고려대학교 법학전문대학원)
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제109호
발행연도
2023.6
수록면
31 - 78 (48page)
DOI
https://doi.org/10.36532/kulri.2023.109.31

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대상판결 사안은 무효인 가등기를 유용한 본등기로 인해서 그 유용 당시 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류권자의 가압류등기가 위법하게 직권말소된 사안이다. 이때 가압류등기명의인은 자신의 말소된 가압류등기를 어떻게 회복할 수 있고, 이에 대해서 본등기명의자 및 이 자로부터 소유권이전등기를 경료한 자는 어떻게 대응할 수 있는가. 이와 관련해서 대상판결은 무효등기 유용과 이에 대해 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리 및 말소회복등기에서의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리, 그리고 이와 관련하여 회복등기와 제3자의 등기의 양립가능성 여부, 자기 소유 부동산에 대한 시효취득 가부, 시효취득의 원시취득성 여부 등 여러 쟁점을 포괄적으로 다룬다. 본 평석은 먼저 무효등기 유용에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 유용 대상 등기의 효력에 관하여 그 유용 등기와 제3자의 등기상 권리의 양립가능성을 기준으로 하여 양립불가의 경우에는 절대적 무효로, 양립가능하다면 상대적 무효(후순위 존속)로 처리함이 합리적임을 다시 한 번 설명한다. 다만, 무효등기 유용이 무효인 가등기에 기한 본등기를 하는 경우에는 특수성이 있다. 가등기에 기해 본등기를 할 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간등기는 직권 말소되어야 하는데, 물권법과 부동산등기법에 의해서 인정되는 가등기의 순위보전적 효력과 물권의 배타성은 가등기 및 본등기에 의한 권리와 그 중간등기에 기한 권리에 관한 실체법적 효력에 관한 것으로 보아야 하므로, 무효가등기에 기한 본등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기와 양립불가하다고 보아야 하고, 그 본등기의 효력은 절대적 무효로 보는 것이 타당하다. 마찬가지로, 무효가등기 유용에 의한 본등기로 인해서 유용 당시 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기가 직권말소 되었다면 그 회복될 등기와 본등기는 양립불가하다고 할 것이다. 대상판결 사안에서도, 회복될 등기인 가압류등기와 무효가등기에 기한 본등기는 양립불가하다고 보아야 하므로, 회복등기을 위해서는 먼저 본등기 말소가 이루어져야 한다. 그런데 가압류권자와 같은 채권자의 경우, 채권자대위소송으로는 무효등기 유용의 합의에 대항할 수 없고, 본등기말소를 구할 청구권원이 없으며, 직권말소 되었으므로 말소회복등기를 소구하는 것은 부적법하고, 무효가등기 유용에 의한 본등기명의자는 말소회복등기에 승낙의무 있는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니어서 그 자에 대해 승낙청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 본 평석은 이에 대해서 부동산등기법 제29조 제2호 및 제58조 규정을 유추 적용하여 등기관에 대한 본등기 직권말소등기신청 방안을 시론(試論)적 대안으로 제시한다. 한편, 대상판결은 피고의 시효취득 항변을 자기 소유 부동산에 대한 시효취득 문제로 접근하였으나, 기본적으로 자기 소유 부동산에 대한 시효취득을 인정하는 법리 자체가 매우 이례적인 상황에서 발생하는 것으로서, 이제는 이와 같은 법리를 폐기하는 것을 진지하게 고려해 볼 때가 되었다고 생각한다.
#무효등기 유용 #등기상 이해관계 있는 제3자 #말소회복등기 #승낙의무 #등기의 양립가능성 #자기 소유 부동산에 대한 시효취득 #시효취득의 원시취득성 #rehash of the invalid registration #a third party with an interest in the registration #reinstatement of cancelled registration #duty of consent #possibility of co-existence #acquisitive prescription for self-owned real property #original acquisition by prescription

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