형법상 강제추행 개념의 해석 범위

김준호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준호 (숭실대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제153호

발행연도: 2016.4

수록면: 83 - 109 (27page)

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형법 제298조는 강제추행을 벌한다. “폭행 또는 협박”을 수단으로 해서 사람을 추행하는 것이 동조가 정하는 강제추행이다. 이 “폭행 또는 협박”이라는 문구에 주목하여 과거에 판례는 먼저 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하고 추행을 하는 유형만을 강제추행이라고 인정했다. 그러나 그 후 판례는 폭행 자체가 추행이 되는 경우, 다시 말해 기습적으로 이루어지는 추행을 강제추행의 또 한 가지 유형으로 추가했다. 예고 없이 신체에 접촉하는 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하면, 여지없이 강제추행의 유죄를 인정하는 것이 현 판례의 추세이다. 그리고 최근에는 신체에 접촉하지 않는 방식의 강제추행을 인정한 사례도 등장했다. 피해자에게 강제로 자신이 자위행위하는 모습을 보게 한 사례, 자위행위를 하여 피해자의 신체 가까이에 정액을 튀긴 사례에서 강제추행죄의 유죄가 인정되었다. 그러나 이러한 실무의 경향과 정반대로 대부분의 교과서는 강제추행죄가 ‘중대성 있는 육체적 접촉’이 있었던 경우에만 성립한다고 설명한다. ‘여자의 손이나 허벅지를 만지는 일’, ‘옷을 입고 있는 여자의 가슴을
만지거나 엉덩이를 쓰다듬는 일’ 등은 강제추행에 해당하지 않는다는 것이 교과서의 일반적인 설명이다. 그 동안 축적된 판례를 바탕으로 현재의 학설의 서술을 재고할 필요가 있다고 생각한다.

#강제추행 #성적 자유 #성적 자기결정권 #폭행 #기습추행 #Indecent act by compulsion #Sexual freedom #Sexual self-determination #Violence #Sudden indecency

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

강구진, 형법강의: 각론Ⅰ, 박영사, 1983.

권오걸, (스마트)형법각론, 형설출판사, 2011.

김성돈, 형법각론(제3판), 성균관대학교 출판부, 2013.

김일수, 한국형법 Ⅲ: 각론 上(개정판), 박영사, 1997.

김일수⋅서보학, (새로쓴)형법각론(제8판), 박영사, 2015.

이 논문과 연관된 판례 (33)

대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결

[1] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여
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대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결

[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문
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대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을
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대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결

가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.
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대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 `13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주
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대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결

[1] `추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여
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대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결

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대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모
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대구지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고합686 판결

[1] 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 이른바 `기습추행’을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 `폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자’라고 규정되어 있는 이상 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서
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대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결

강제추행죄에 있어서 추행은 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이므로, 이 경우에 있어서의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사
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대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결

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대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결

[1] 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 `추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의
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대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결

강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한다함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지
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대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결

피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할
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대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결

[1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 `13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려
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서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013노3117, 2013전노372(병합) 판결

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대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도230 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을
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대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결

[1] 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등
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대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결

[1] 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 `밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 `밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한
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서울중앙지방법원 2012. 8. 22. 선고 2012고단1879 판결

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부산지방법원 2014. 10. 17. 선고 2014고합240 판결

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대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결

강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의
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대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결

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대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결

가. 강간죄가 되기 위하여는 가해자의 폭행, 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성
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수원지방법원 2008. 6. 10. 선고 2008노236 판결

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울산지방법원 2014. 7. 11. 선고 2013고단3275 판결

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대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893,2012감도14,2012전도83 판결

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대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524(병합) 판결

[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행
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부산지방법원 2011. 6. 24. 선고 2011노758 판결

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대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결

[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
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대법원 1991. 5. 28. 선고 91도546 판결

피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고 받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 "여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다"고 말하여 안방으로 장소를 옮기게 된 사정 등으로 미루어 본다면 강간피고사건의 피해자에게 가한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도
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대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은
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