재산권에 관한 법이론적 이해 : 규칙/원칙 모델(rule/principle model)을 중심으로 :규칙/원칙 모델(rule/principle model)을 중심으로

이준일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이준일

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제7권 제2호

발행연도: 2006.6

수록면: 209 - 242 (34page)

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재산권에 대해서는 다양한 관점에서 이해가 가능하다. 재산권과 관련하여 우리가 여기서 선택한 관점은 법체계에 관한 모델로서 규칙/원칙 모델(rule/principle model)이다. 법체계에 관한 규칙/원칙 모델의 기본생각은 규범(norm)이 규칙과 원칙으로 구분된다는 점이다.
기본권규범도 규범에 속한다. 따라서 규범을 규칙과 원칙으로 구분한 모델에 따라 기본권규범도 설명될 수 있다. 이 모델에 따르면 기본권규범은 원칙규범에 해당한다. 기본권의 구성요건에 관한 좁은 구성요건이론은 공동체주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 내재이론과 연계되고, 기본권의 구성요건에 관한 넓은 구성요건이론은 자유주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 외재이론과 연계된다. 중요한 것은 전자의 연계는 기본권을 규칙으로 이해하는 기초가 되고, 후자의 연계는 기본권을 원칙으로 이해하는 기초가 된다는 점이다.
재산권에 대한 기본권적 보장도 자유에 대한 기본권적 보장과 마찬가지로 원칙으로서 잠정적으로 무제한적 보호영역을 갖는다는 점에서는 자유권적 기본권의 보장이라고 부를 수 있다. 하지만 자유에 대한 기본권적 보장과는 달리 재산권에 대한 기본권적 보장은 법적 지위를 보호법익으로 하고 그러한 법적 지위를 구체화하는 제도를 필요로 한다는 점에서는 제도보장으로 부를 수도 있다. 재산권에 관한 기본권적 보장을 원칙으로 이해하기 위해서는 어떻게 재산에 관한 법적 지위가 잠정적으로 무제한의 보호를 받을 수 있는지를 검토하여야 한다. 여기서 설득력 있는 이론으로서 재산권의 “독립성(Selbstandigkeit)”에 관한 이론을 들 수 있다.
헌법 제23조 제1항 제2문은 형성적 법률유보와 함께 비례성원칙이 적용되는 제한적 법률유보의 의미도 갖는다. 이러한 헌법 제23조 제1항 제2문에 의한 제한은 의도되지 않은 부수적 제한으로서 반드시 완전한 보상이 전제되지 않는다는 점에서 처음부터 의도되어 예상가능한 제한으로서 ‘정당한 보상’, 즉 ‘완전한 보상’이 전제되는 헌법 제23조 제3항에 의한 제한과 구별된다. 한편 비례성원칙에 따라 제23조 제2항과 제3항은 ① 보상이 불필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ② 보상이 필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ③ 보상이 필요한 공용제약에 따른 제한은 연속적인 것으로 구성될 수 있다.

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