재산권의 존속보장과 재산권에 관한 법이론 : 경계이론과 분리이론의 비교고찰을 중심으로 :경계이론과 분리이론의 비교고찰을 중심으로

이부하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이부하

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제9권 제3호

발행연도: 2008.8

수록면: 331 - 351 (21page)

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우리 헌법상 재산권보장의 체계는 헌법 제23조 제1항 제1문은 재산권의 실체적 존속을 보장하는 ‘존속보장’을 선언한 것이다. 또한 헌법 제23조 제1항 제2문 및 제2항을 하나의 범주로 그리고 헌법 제23조 제3항을 하나의 범주로 보아 2원적 체계로 이루어져 있다고 할 수 있다.
공용침해와 사회적 기속의 구별기준에 대한 ‘경계이론’에 입각한 기준 설정이론들은 양자의 경계를 설정하는 기준으로 만족할 만한 이론을 제시하지 못하고 있는 불완전한 기준으로, 설득력이 부족하다. 따라서 헌법에 적합한 이론으로서 분리이론은 재산권 침해에 대한 손실 보상여부 및 기준, 방법 등을 입법자의 입법에 의해 결정하게 하여야 한다. 구체적인 사건에서 정당한 보상인가를 판단하는 권한을 “법관”에게 부여하는 것은 권력분립원칙에 반하며, 법원을 통한 국가재정지출로 인해 국회의 예산심의ㆍ의결권이 침해되게 된다. 또한 재산권의 내용형성과 관련하여 보상규정이 부재한 위헌적 법률의 합헌성 판단의 권한은 ‘법원’이 아닌, ‘헌법재판소’가 지녀야 하기에, 분리이론은 우리 헌법 제107조 제1항과 헌법 제111조 제1항 1호에 합치하게 된다.
또한 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요’는 공익을 위한 일정한 공익사업을 실현하거나 국가 안전보장ㆍ질서유지 등의 공익목적을 달성하기 위해서 재산권의 공용침해가 불가피한 경우로 넓게 해석하여야 할 것이다.

Art. 23 Abs. 1 Satz 1 KV verankert, dass die Bestandsgarantie zwingend die Wahrung der Substanz des Eigentums fordert. Das durch Art. 23 Abs. 1 Satz 1 KV gewahrleistete Eigentum ist in seinem rechtlichen Gehalt durch Privatnuzigkeit und grundsatzliche Verfugungsbefugnis des Eigentumers uber den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet.
Der materieller Kriterien bei der Frage der Abgrenzung zwischen Art. 23 Abs. 1 Satz 2?Abs. 2 KV und Art. 23 Abs. 3 KV wird im Fortgang der Entscheidung bekraftigt, wenn das Verfassungsgericht naher die Verfassungsmaßigkeit der angriffenen Norm pruft. Die gewichtige Belange des offentlichen Bedurfnisses vorliegen im Sinne des Art. 23 Abs. 3 KV, das zur Rechtfertigung eines Eigentumsentzuges durch Enteignung fuhren. Die Junktimklausel des Art. 23 Abs. 3 KV verlangt gerade danach, sich an Kriterien zu orientieren, die eine klare Konturierung ermoglichen.
Die konkrete Reichweite des Schutzes durch die Eigentumsgarantie ergibt sich erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 KV Sache des Gesetzgebers ist. Der Gesetzgeber hat Inhalt und Ausubung der gewahrleisteten Eigentumsrechte vor dem Hintergrund der konkreten Realitaten mit den Handlungsmoglichkeiten der Nichteigentumer auszugleichen.
Die Inhalt- und Schrankenbestimmung ist die abstrakt generelle, in die Zukunft gerichtete Bestimmung von Inhalt und Ausmaß von Verbotsrechten. Unter der ausgleichspflichtigen Inhalt- und Schrankenbestimmung sind alle diejenigen Rechtssatze zu verstehen, die generell und abstrakt Rechte und Pflichten festlegen und den Inhalt des Eigentumsrechts vom In-Kraft-Treten des Gesetzes an fur die Zukunft bestimmen. Die ausgleichspflichtigen Inhalt- und Schrankenbestimmung regelt nicht den Inhalt des Verbotsrechts, sondern die Nutzbarkeit eines Eigentumsobjekts und ist daher ein Anwendungsfall des Verhaltnismaßigkeitsprinzips.

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가.청구인들은 1961. 12. 6. 제정된 구 유기장법에 의하여 유기장영업의 허가를 받은 영업자의 지위를 승계하여 그 동안 영업을 하여 왔으나, 청구인들 게임물의 사행성으로 인하여 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 등록과 등급분류가 사실상 불가능하기 때문에 6월의 유예기간이 경과하면 더 이상 `아케이드이큅프멘트`란 게임물을 이용한 영업
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 97헌바10 全員裁判部

가. 헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바, 약사는 단순히 의약품의 판매뿐만 아니라 의약품의 분석, 관리 등의 업무를 다루며
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌가10 전원재판부

가.헌법은 재산권을 보장하지만 다른 기본권과는 달리 "그 내용과 한계는 법률로 정한다."고 하여 입법자에게 재산권에 관한 규율권한을 유보하고 있다. 그러므로 재산권을 형성하거나 제한하는 입법에 대한 위헌심사에 있어서는 입법자의 재량이 고려되어야 한다. 재산권의 제한에 대하여는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적
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헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 95헌바36 전원재판부

가. 구(舊) 산업재해보상보험법(産業災害補償保險法) 제4조 단서는 같은 조 본문의 적용이 제외되는 사업에 관하여 “사업(事業)의 위험율규모(危險率規模) 및 사업장소(事業場所) 등을 참작”하여 정하도록 함으로써 대통령령으로 규정될 적용제외사업의 내용(內容) 및 범위(範圍)의 기본사항(基本事項)을 구체적(具體的)으로 규정(規定)하고 있어서
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헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 全員裁判部

가. 1. 헌법(憲法) 제23조 제3항에서 규정한 "정당(正當)한 보상(補償)"이란 원칙적으로 피수용재산(被收用財産)의 객관적(客觀的)인 재산가치(財産價値)를 완전(完全)하게 보상(補償)하여야 한다는 완전보상(完全補償)을 뜻하는 것이지만, 공익사업(公益事業)의 시행(施行)으로 인한 개발이익(開發利益)은 완전보상(完全補償)의 범위(範圍)
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1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강
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헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 전원재판부

가. 사인의 토지가 도로, 공원, 학교 등 도시계획시설로 지정된다는 것은, 당해 토지가 매수될 때까지 시설예정부지의 가치를 상승시키거나 계획된 사업의 시행을 어렵게 하는 변경을 해서는 안된다는 내용의 `변경금지의무`를 토지소유자에게 부과하는 것을 의미한다.
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헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌가15내지17,20내지24 全員裁判部

가. 공용수용(公用收用)은 헌법(憲法) 제23조 제3항에 명시(明示)되어 있는 대로 국민(國民)의 재산권(財産權)을 그 의사(意思)에 반하여 강제적(强制的)으로라도 취득(取得)해야 할 공익적(公益的) 필요성(必要性)이 있을 것, 법률(法律)에 의할 것, 정당(正當)한 보상(補償)을 지급(支給)할 것의 요건을 갖추어야 하므로 일단 공용수
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헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 97헌마87·88(병합) 전원재판부

가. 헌법 제23조의 근본취지에 비추어 볼 때, 일단 공용수용의 요건을 갖추어 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산권이 당해 공공사업에 필요없게 되었다고 한다면, 수용의 헌법상 정당성과 공공필요에 의한 재산권 취득의 근거가 장래를 향하여 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 수용된
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헌법재판소 2000. 2. 24. 선고 97헌바41 전원재판부

가. 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가지지만 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니 되고 사회적 기속성을 함께 고려하여 균형을 이루도록 해야 한다는 등 입법형성권의 한계를 일탈해서는 안된다.
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 全員裁判部

가. 우리 헌법상(憲法上)의 재산권(財産權)에 관한 규정(規定)은 다른 기본권규정(基本權規定)과는 달리 그 내용(內容)과 한계(限界)가 법률(法律)에 의해 구체적(具體的)으로 형성(形成)되는 기본권(基本權) 형성적(形成的) 법률유보(法律留保)의 형태를 띠고 있으므로, 재산권(財産權)의 구체적 모습은 재산권(財産權)의 내용(內容)과 한계
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