憲法觀과 敎育者의 敎育權으로서의 敎授의 自由

尹在萬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 尹在萬

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제7권 제5호

발행연도: 2006.12

수록면: 85 - 118 (34page)

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헌법이론들은 기본권을 어떻게 이해하느냐에 따라 여러 가지로 분류될 수 있다. 이 중에 법실증주의적 헌법이론은 국가의 권력을 절대적으로 이해하기 때문에 국가는 국가영역 내에 있는 기본권에게 임의적인 한계를 설정하여, 즉 기본권을 임의적으로 한계를 설정하는 규칙으로 이해하여, 한정할 수 있기 때문에 국가를 기속하는 기본권성이 인정될 수 없다. 그러나 소위 ‘결단주의’라고 칭하여지는 부분성 헌법이론은 법실증주의와 같이 국가권력의 절대성을 인정하면서도, 절대적인 국가영역 내에서가 아닌 국가이전적인 성격을 가진 자유권만을 기본권으로 이해함으로써 기본권을 국가영역 밖으로 끌어내어 국가영역 외에서만 기본권을 내재적 한계가 없는, 즉 원칙으로 이해하여, 기본권성을 인정하고, 국가영역 내에서는 기본권성을 인정하지 않고, 기본권을 기본권이 아닌 제도로서 이해함으로써 기본권성을 부인한다. 이에 반하여, 통합론으로 대표되는 한계성 헌법이론은 기본권에게 더 이상 증명이 필요 없이 ‘자명한’, 공동체를 위한, 기본권에 내재적 한계가 존재하며, 즉 기본권을 내재적 한계를 가진 규칙으로 이해하여, 이 한계 내에서만 기본권은 보장되며, 이 한계내에서만 국가권력은 기본권에 기속되며, 기본권의 기속성 내지 기본권의 기본권성을 인정하는 이론이다. 마지막으로 최적성 헌법이론은 기본권을 국가이전이나 이후, 국가내외의 영역을 구분하지 아니 하고, 모든 영역에 있어서 내재적 한계가 없는 원칙으로 이해하고, 기본권의 이러한 원칙으로의 이해는 - 헌법을 해석자의 주관적 요소의 개입을 피하기 위하여 - 자유로워야 할 기본권권리자의 기본권의 자기이해를 의미하며, 최적성 헌법이론은 이러한 기본권권리자의 기본권의 자기이해에서, 기본권의 최적보장을 위해, 가능최소한 제한되어야 할 것을 요구한다.
본 연구는 부분성ㆍ한계성 헌법이론에 따른 교수의 자유에 대한 학설들을 분석ㆍ비판하고, 최적성 헌법이론에 따라 교육자의 교육권을 최적보장 하기위한 연구이다.

Verfassungstheorien sind je nach deren Grundrechtsverstandnissen verschieden zu klassifizieren. Unter den Verfassungstheorien, die gesetzespositivistische Verfassungstheorie nimmt die Staatsgewalt als absolut an. Infolgedessen gibt der Staat den Grundrechten innerhalb des Staates beliebige Grenzen auf, d.h. erkennt er ihnen einen beliebig grundrechtsbegrenzenden Regelcharakter an, so dass der staatsbindende Charakter der Grundrechte nicht anerkannt werden. Auch die teilende Verfassungstheorie (d.h. teil-orientierte Verfassungstheorie), s.g. die dezisionistische, begreift, wie die gesetzespositivistische, in der absoluten Staatssphare die Staatsgewalt als totalitar, aber sie nimmt in der vorstaatlichen Sphare ausschließlich die Freiheitsrechte als die Grundrechte auf. Sie gibt den Grundrechten außerhalb der Staatsspare den Prinzipiencharakter und somit ihre Grundrechtscharakter zu, aber in der nachstaatlichen Sphare keine Grundrechts-, sondern lediglich Institutionencharakter. Hingegen nimmt die begrenzende Verfassungstheorie (d.h. grenz-orientierte Verfassungstheorie), s.g. die Integrationslehre, den Grundrechten den Regelcharakter an und erkennt ihnen damit selbstverstandliche, grundrechtsimmanennte, absolute, gemeinschaftsorientierte Grenzen zu. Foglich, ausschließlich innerhalb dieser Grenzen konnen den Grundrechten die Grundrechte als subjektive Rechte gewahrleistet werden und Grundrechtscharakter und -staatsgewaltgebundenheit anerkannt werden. Als die letzte erkennt eine optimierende Verfassungstheorie (d.h. optimum-orientierte Verfassungstheorie) den Grundrechten in allen Spharen, ohne Unterschied in der vor-staatlichen oder nach-staatlichen, den Prinzipiencharakter zu und postuliert, was Freiheit ist, kann namlich in letzter Instanz nur derjenige entscheiden, der frei sein soll. D.h. die Grundrechte ohne jegliche immanennte, absolute Grenzen sind zuerst vom Grundrechtssubjekt, das frei sein soll, als Grundrechtsselbstverstandnis zu verstanden, um subjektive Einfluße der Verfassungsinterpreten zu vermeiden, und um die optimale Gewahrleistung der Grundrechte zu ermoglichen, indem diese moglichstminimal eingeschrankt werden.
Die vorliegende Untersuchung analysiert verfassungsrechtliche Interpretationen uber die Lehrfreiheit als padagogisches Recht der Lehrenden nach der teilenden oder der begrenzenden Verfassungstheorie (Teilungs- oder Begrenzungsverfassungstheorie) kritisch und will diese Verfassungstheorien zur optimalen Grundrechtsgewahrleistung die Lehrfreiheit durch die Optimierungsverfassungstheorie ersetzen.

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1. [학술지(정기간행물)] - 계희열 / 2002 / 헌법학(중)

2. [학술지(정기간행물)] - 성낙인 / 2006 / 헌법학제6판

3. [학술지(정기간행물)] - 신현직 / 1990 / 교육기본권에 관한 연구

4. [학술지(정기간행물)] - 양건 / 인권과정의vol.336 / 교육권에 관한 헌법재판소 판례 연구

5. [학술지(정기간행물)] - 윤재만 / 1996.10 / 憲法的論證의 法哲學的基礎에 대한 小考

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