상소권회복제도의 몇 가지 문제점

천진호

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저자정보: 천진호

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第97號

발행연도: 2007.4

수록면: 167 - 184 (18page)

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상소권회복은 상소기간이 경과한 후에 법원의 결정으로 소멸한 상소권을 회복시키는 제도로, 형사소송법은 제345조 내지 제348조에 상소권회복에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상소권자의 책임 없는 사유로 인하여 상소기간이 경과한 경우에도 상소권을 인정하지 않고 재판을 확정시키면 상소권자, 특히 피고인의 상소권을 부당하게 제약하는 결과로 된다. 이러한 경우에 법적 안정성보다 실체적 정의를 우선시켜 구체적 타당성을 고려하여 재판의 확정 자체가 당사자 특히 피고인의 이익을 부당하게 박탈하는 것을 구제하기 위한 제도가 상소권회복으로, 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인이 있는 경우에 이를 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차로 형사 소송법 제420조 이하에서 규정하고 있는 재심 및 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 이를 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차로 형사소송법 제441조 이하에서 규정하고 있는 비상상고와 마찬가지로 일사부재리 효력의 적용을 배제하는 절차로 인정되고 있다.
최근 들어 사법개혁의 큰 틀에서 형사소송법 개정이 활발하게 연구ㆍ논의되었는데, 논의의 주된 내용들은 인신구속제도의 정비, 공판중심주의 및 이와 관련한 증거법 규정들, 그리고 형사사법절차의 간이ㆍ신속화 방안 등에 대한 것들로, 상소제도에 대해서는 고등법원에 상고부를 설치하는 방안과 같은 형사사법시스템 그 자체에 대한 논의에 머물고 있다. 특히 상소권회복제도에 대해서는 대부분의 문헌에서 관련 규정만을 소개하고 있는 정도에 그치고 있을 뿐, 이에 대한 심도있는 연구가 전무한 상태에 있다.
본고에서는 상소권회복제도와 관련하여 먼저 형사소송법 제345조 이하의 상소권회복과 소송 촉진 등에 관한 특례법 제23조의2에서 규정하고 있는 재심의 관련성 및 입법정비방안을 검토한 후, 2) 대표적인 상소권회복청구사유인 특례법 제23조 제1심공판의 특례 규정이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는지와 함께 이에 대한 입법개정방안을 살펴보고, 3) 상소권회복청구와 집행정지를 규정하고 있는 형사소송법 제347조와 제348조가 헌법상 보장된 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지와 함께 입법개정방안을 검토하기로 한다. 4) 그리고 상소권회복제도와 관련하여 제348조 제1항이 규정하고 있는 필요적 재판집행정지 규정의 타당성에 대하여 살펴보고자 한다.

The recovery of right to appeal after the appeal duration elapses, is the system which recovers the right to appeal which disappears with decision of the court of justice. The recovery of right to appeal is provided in the criminal procedure law(§345~§358). Against the right to appeal lapse the right to appeal own responsibility not recognizing the right to appeal even in nil the right to appeal it is unjust and it reaches the wave high price which it restricts.
If it decides a justice, it the right to appeal it is unjust and becomes the result which it restricts. Appeal recovery volume the legal stability compared to is the system which makes an entity justice first of all. And this system justice decision form profit of the accused it is unjust and the fact that it deprives a system for it is. The criminal procedure law providing, the reexamination which it is doing, at decision judging and emergency with system and sameness, the recovery of right to appeal system is recognized with the process which excludes double jeopardy effect.
Recently the research and the discussion regarding criminal procedure law opening a court are actively advanced from viewpoint of administration of justice reform. And also the simplification, nimbleness plan of criminal case administration of justice process are discussed. Against the recovery of right to appeal system specially only it will be stopping in the degree which introduces only a relation regulation to be, the research against hereupon almost there is to a condition which is not.
The dissertation which in short, it sees with afterwords observes a same contents and the reporter it does. First it investigates the relation and a legislation maintenance plan of the recovery of right to appeal and reexamination from the dissertation which it sees. Second, Representative the recovery of right to appeal it will be able to requisition in order, provided special law at constitution should have infringed the justice claim which is guaranteed with, it tries to observe the legislation opening a court plan against hereupon. Third, The regulation regarding the recovery of right to appeal requisition and a suspension of executant at constitution is quick it is guaranteed and infringe the right which will administer justice with, it investigates a legislation opening a court plan, it does. And it relates with the recovery of right to appeal system and against the propriety of necessary justice suspension of executant regulation it observes and the reporter it does.

#상소 #상소권회복 #재심 #소송촉진 등에 관한 특례법 #재판을 받을 권리 #Criminal Appeal #Judgment by default #Recovery of the right to appeal #Retrial #Right to a speedy trial #Rechtsmittel #Antrag auf Wiedereinsetzung #Verfahren gegen Abwesende

논문요지
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 상소권회복제도와 특례법상의 재심제도의 관련성 및 입법정비방안
Ⅲ. 특례법 제23조 불출석재판의 위헌 여부와 입법개정방안
Ⅳ. 형사소송법 제347조와 제348조의 위헌 여부와 입법개정방안
Ⅴ. 제348조 제1항 필요적 재판집행정지 규정의 타당성
〈Abstract〉

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대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결

[1] 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
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대법원 1984. 9. 28.자 83모55 결정

가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.
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대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결

[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는
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대법원 2006. 10. 13.자 2005모552 결정

원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지가 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케
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대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결

가. 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다.
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대법원 1984. 10. 11.자 84모57 결정

항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니 하고 달리 특별한 규정이 없으므로 항소이유서는 법정기간인 20일 이내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 법정기간내에 그 법원에 제출한 것으로 간주될 수 없다.
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대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결

주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이
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대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1327 판결

가. 피고인이 법원에 제출한 주소변경신청서에 주소(번지)를 잘못 기재한 잘못이 있으나, 그 후 피고인의 실제 거주지로 검사의 항소장 제출통지서와 소송기록접수통지서, 항소이유서 부본이 각 송달되어 기록상 실제 거주지를 알 수 있었다면 법원이 변경된 주소로 소환하였다가 주소불명으로 송달되지 아니하자 바로 공시송달결정을 한 것은 위법 하다고 한
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대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결

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대법원 1996. 7. 16.자 96모44 결정

[1] 법원이 피고인으로부터 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금한 경우, 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하여
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헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2005헌바21 전원재판부

가.`사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건`만 불출석 재판의 대상에서 제외한 구 소촉법 제23조가 피고인이 출석하지 않은 상태에서 중형이 선고될 수 있는 가능성을 배제하지 않고 있으며 장기에 대한 제한을 두지 아니하여 불출석 재판의 대상이 너무 광범위하다는 이유로 헌법재판소로
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대법원 2006. 2. 8.자 2005모507 결정

[1] 공시송달을 명하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치들을 다하지 아니한 채 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명·폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항에 정한 공시송달 요건인 `피고인의 소재가 확
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대법원 2006. 3. 16. 선고 2005도9729 전원합의체 판결

[다수의견] 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당
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대법원 2000. 6. 20.자 2000모69 결정

피고인은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 수감 중이던 구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 항소심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치
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대법원 1991. 12. 17.자 91모23 결정

피고인이 출석한 가운데 제1심 형사재판이 변론종결되어 판결선고기일이 고지되었으나 선고기일에 피고인이 불출석한 후, 소송촉진등에관한특례법 제23조, 같은법시행규칙 제19조에 의하여 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 곧바로 피고인의 불출석 상태에서 판결을 선고한 것이, 피고인의 출석 없이 재판
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대법원 1990. 12. 27.자 90모69 결정

공소장 및 제1심판결에 피고인의 주소가 잘못 기재되어 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 잘못된 주소로 발송하였으나 송달불능됨에 따라 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자 형사소송법 제361조의4에 의하여 결정으로 항소를 기각하였는데 피고인은 이를 모르고 있다가 추징금납부통지를 받고 상소권회복청구와 동시에 상소를 제
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 전원재판부〔위헌〕

1.피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
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대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정

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대법원 1964. 5. 21. 선고 64도87 판결

가. 상고심에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과되도록 상고이유서의 제출을 태만히 한 결과 해임되고 새로이 국선변호인에게 다시 상고이유서를 제출할 수 있는 기회를 줄 수 없다.
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대법원 1986. 2. 27.자 85모6 결정

가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.
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대법원 1967. 12. 29.자 67모45 결정

상소권 회복청구가 있으므로 형의 집행을 정지하고 구속영장을 발부하여 피고인을 구속하였을 경우 회복청구를 받아들이지 아니하는 결정을 함에 있어서는 그 구속영장의 집행으로 인한 미결구금일수를 본형에 산입한다는 재판을 하여야 한다.
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대법원 1986. 2. 12.자 86모3 결정

소송촉진등에 관한 특례법 제23조, 동법시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 공시송달의 방법으로 공소장부본등이 송달되고 피고인의 출석 및 진술 없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하여 피고인이 공소제기사실이나 판결선고사실을 전혀 몰랐다면, 피고인이 제1심 판결에 대한 항소를 법정기
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