예비적 병합과 항소심의 심판범위

김상영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상영 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第57卷第1號(通卷第87號)

발행연도: 2016.2

수록면: 121 - 151 (31page)

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청구의 객관적·예비적 병합에서 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 주위적 청구가 심판대상이 되는 것인지에 대하여 상소필요설, 상소불요설 등의 학설이 대립하고 있고, 다수설과 판례는 상소필요설을 취하고 있다.
상소필요설이 민사소송법 제407조, 제415조에 근거하여 불복의 한도 내에서만 원판결을 변경할 수 있고, 주위적 청구를 인용하려면 반드시 원고의 항소나 부대항소가 필요하다고 주장하는 것은 기본적으로 타당하다.
그러나 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있고 모순관계에 있는 이른바 진정 예비적 병합의 한정된 경우에 주위적 청구기각, 예비적 청구기각 즉 원고 전면 패소라는 결과는 예비적 병합의 특성에 비추어 부자연스럽다. 이러한 점에서 상소불요설의 여러 주장도 충분히 경청할 가치가 있다고 생각한다. 하지만 항소나 부대항소가 필요 없다는 주장과 묵시적 부대항소의 주장은 찬동할 수 없다.
신청구속원칙(상소심에서의 처분권주의)에 따라 예비적 청구만이 상소심의 심판의 대상이 되는 것은 부득이하므로 주위적 청구를 인용할 수는 없다. 그렇다고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하고 예비적 청구를 기각하는 것도 마땅치 않다.
이에 불가분성을 갖고 있어 분리하여 심판할 수 없는 예비적 병합청구의 ‘부종적 일체성’이라는 개념과 ‘이익형량에 의해 원판결 변경의 한도를 최종단계에서 조정하는 도구’로서의 불이익변경금지원칙을 활용하여 문제의 해결책을 강구하여 보았다.
예비적 병합의 특성인 부종적 일체성과 항소심의 양청구에 대한 판단에 따라 불이익 변경금지의 원칙에 의하여 원고와 피고(항소인)의 이익형량을 통한 원판결 변경의 한도를 조정한 결과, 피고의 항소가 이유 없음에 귀착된다고 보아 피고의 항소를 기각하는 것이 타당하다고 생각한다.

#예비적 병합 #상소불가분의 원칙 #불이익변경금지의 원칙 #부종적 일체성 #상소필요설 #상소불요설 #주위적청구비심판설 #처분권주의 #불복의 한도 #Scope of Judgment of court of appeals #consolidation case of the primary claim and the secondary claim #Indispensable appeal theory #Indivisibly appendant nature #the extent of dissatisfaction #Verbot der reformatio in peius #the principle of prohibition of disadvantageous alteration

참고문헌 (56)

참고문헌 신청

강현중, 민사소송법강의, 박영사, 2013.

김상수, 민사소송법, 법우사, 2013.

김용진, (실통본) 민사소송법 제5판, 신영사, 2008.

김일룡, (개정판) 민사소송법강의, 오래, 2015.

김홍규․강태원, 민사소송법 [제3판], 삼영사, 2014.

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결

항소심은 당사자의 불복신청범위내에서 제1심 판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로 설사 제1심 판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심 판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다.
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대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1709 판결

원고가 전부 승소하였기 때문에 원고는 항소하지 아니하고 피고만 항소한 사건에서 청구취지를 확장 변경하므로서 그것이 피고에게 불리하게 된 경우에는 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 것이다.
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