양성평등원칙의 구체화

김주환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김주환

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제8권 제3호

발행연도: 2007.8

수록면: 193 - 213 (21page)

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헌법상 양성평등원칙의 효력내용은 성차별금지의 원칙과 남녀동권의 원칙으로 세분화될 수 있다. 성차별금지의 원칙은 헌법 제11조 제1항 제2문, 제32조 제4항, 제36조 제1항에서 도출되며, 남녀동권의 원칙은 국가의 여성 권익 향상 의무를 규정하고 있는 제34조 제3항으로부터 도출된다.
성별은 개인이 선천적으로 타고난 속성으로서 스스로 이를 바꾸거나 이에 대해 영향을 미칠 수 없는 성질의 것이다. 따라서 성차별의 영역에서는 입법자의 입법형성권이 엄격하게 제한되기 때문에, 직접적 성차별과 간접적 성차별 그리고 은폐된 성차별이 모두 금지된다. 직접적 성차별은 그것이 성질상 남성 또는 여성에게만 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위하여 꼭 필요할 때에만 예외적으로 허용될 수 있다 [성차별금지의 ‘신(新)공식’]. 따라서 성차별은 그것이 추구하는 목적을 달성하기에 적합하고 또 필요하며, 좁은 의미의 비례성을 충족시킬 때에만 예외적으로 허용된다. 이처럼 성차별에 대해서는 엄격한 비례성 심사가 적용되기 때문에, 일반적 평등원칙으로부터 도출되는 자의금지원칙은 적용되지 않는다. 이에 반해, 간접적 성차별은 객관적으로 설득력 있는 차별사유를 통해 정당화되고 성별에 의한 차별과 무관한 경우에 허용된다. 간접차별의 정당화 요건은 직접차별의 정당화 요건보다 덜 엄격하지만, 비례의 원칙에 따른 비례성 심사가 적용되는 것은 직접차별의 경우와 같다.
한편, 제34조 제3항은 성차별금지 원칙의 방어권적 차원을 넘어 남녀동권 및 양성평등의 사실상 관철을 명하고 있다. 여성할당제의 위헌 여부와 관련, 일정한 백분율을 정해 놓고 그에 이를 때까지 무조건 여성을 우대하는 경성할당제(starre Quoten)가 위헌이라는 데 대해선 대체로 의견이 일치한다. 이에 반해 연성할당제(weiche Quoten)의 위헌 여부에 대해선 견해가 엇갈린다. 제34조 제3항의 헌법위임이 제11조 제1항 제2문의 방어권보다 우선한다는 입장에서 이를 긍정하는 견해가 있지만, 제34조 제3항이 명하고 있는 것은 결과평등이 아니라 기회평등이라는 입장에서 이에 반대하는 견해가 다수설이다.

- Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen enthalt das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung sowie das Gebot der Gleichberechtigung von Mannern und Frauen.
- Das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts ergibt sich nicht nur aus Art. 11 Abs. 1 S. 2 KV, sondern auch aus Art. 32 Abs. 4 und Art. 36 Abs. 1 KV; Art. 34 Abs. 3 KV hat primar die Funktion, ein Gleichberechtigungsgebot fur die gesellschaftliche Wirklichkeit aufzustellen.
- Differenzierende gesetzliche Regelungen zwischen Mannern und Frauen sind nur ausnahmsweise zulassig. Ein solcher Ausnahmefall ist die Berucksichtigung von biologischen Unterschieden (z. B. der Folgen der Schwangerschaft).
- Fruher wurde angenommen, auch funktionale Unterschiede konnten eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Die herkommliche Rollenverteilung zwischen Mannern und Frauen darf jedoch zu keinen rechtlichen Ungleichbehandlungen fuhren, auch dann nicht, wenn dies zugunsten der Frauen wirkt.
- Die Verwendung des Geschlechts als Differenzierungskriterium ist nur zulassig, wenn sie zur Losung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Mannern oder bei Frauen auftreten konnen, zwingend erforderlich ist (?neue Formel“); es ist eine strenge Verhaltnismaßigkeitsprufung geboten.
- Eine indirekte Ungleichbehandlung ist zulassig, wenn sie objektiv gerechtfertigt ist und somit nichts mit einer Diskriminierung wegen des Geschlechts zu tun hat. Doch ist auch hier eine Verhaltnismaßigkeitsprufung geboten.
- Art. 34 Abs. 3 KV enthalt eine Staatszielbestimmung im Hinblick auf die gesellschaftliche Durchsetzung der Gleichstellung von Mannern und Frauen. Danach ist der Gesetzgeber berechtigt, faktische Nachteile, die uberwiegend Frauen treffen, durch begunstigende Regelungen auszugleichen.
- Strittig ist, ob unter Berufung auf Art. 34 Abs. 3 KV auch Quotenregelungen etwa im offentlichen Dienst eingefuhrt werden konnen. Pauschal lasst sich dies nicht beantworten, da es auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung ankommt. Es darf jedenfalls nicht zu einem Verstoß gegen Art. 25 KV kommen.

#남녀동권 #성차별 #양성평등 #여성할당제 #차별금지 #Gleichberechtigung von Männern und Frauen #Geschlechtsdiskriminierung #Gleichbehandlung von Männern und Frauen #Frauenquote #Diskriminierungsverbot

참고문헌 (24)

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계희열 , 2004 , 헌법학(중)

김주환 , 2000 , 입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제 11 : 431 ~

김주환 , 2001.11 , 기본권의 규범구조와 ‘제3자적 효력’ : 16 ~

김주환 , 20006 , 평등권의 다차원적 성격 : 122 ~

김주환 , 2004.11 , 여성할당제의 위헌성 여부 : 40 ~

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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5(병합) 전원재판부

가.처의 부가(夫家)입적을 규정한 민법 제826조 제3항 후단은 무호주로의 변경을 구하면서 호주제의 위헌성을 다투는 위헌제청신청의 취지와 무관하지 않을 뿐 아니라, 법원이 위헌제청한 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단과 결합하여 호주제의 골격을 이루고 있으므로 호주제의 위
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