위헌입법의 현황과 대책

방승주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 방승주

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第106號

발행연도: 2008.9

수록면: 254 - 292 (39page)

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위헌입법의 개념에는 위헌적인 입법행위의 측면과 입법행위의 결과로 탄생된 위헌적 법령의 측면 모두가 포함된다고 할 수 있다. 따라서 이 논문에서는 입법자의 위헌적인 입법행위와 그 결과인 위헌법령의 현황과 대책에 대하여 함께 다룬다.
우선 입법행위의 측면에서 볼 때 위헌성이 있을 수 있다. 주로 입법절차에 위반된 입법행위가 그것이 될 것이다. 그리고 입법의 결과인 법령 자체의 위헌의 양상에는 입법형식상의 위헌과 입법내용상의 위헌으로 나누어서 고찰해 볼 수 있다. 입법형식상의 위헌입법에는 법령제정철차를 위반한 경우와 법령이 갖추어야 할 형식적 조건을 갖추지 못한 법령의 경우를 들 수 있다. 법제정절차에 위반한 법률의 사례로서는 소위 날치기통과사건, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 경우를 들 수 있으며, 법률이 갖추어야 할 형식적 조건에는 개별사건법률금지의 원칙, 명확성의 원칙, 소급입법금지의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙, 법률유보원칙이 포함된다. 각 원칙의 위반사례들은 많이 존재하고 있다. 그라고 입법내용상의 위헌에는 기본권침해사례와 기타 헌법원리의 위반 사례가 있다. 기본권침해사례에는 자유권적 기본권과 평등권, 그리고 절차적 기본권과 사회적 기본권의 침해의 사례를 들 수 있고, 기타 헌법원리의 위반사례로는 과소금지원칙위반, 적법절차위반, 문화국가원리 위반 등의 사례를 들 수 있다. 그리고 입법부작위위헌사례 역시 법내용상의 위헌사례에 해당된다.
다음으로 위헌입법에 대한 대책으로는 입법단계에서 위헌입법을 사전 예방하는 방법과 사후통제로서 사후구제적인 방법이 있을 수 있다. 사후통제수단으로서는 위헌법률심판이나 헌법소원심판이 가장 중요한 제도라고 할 수 있다. 특히 위헌결정의 기속력을 확보하는 것은 헌법재판소의 활동이 이제 20년 밖에 안되는 우리 나라에서는 매우 중요하며, 특히 헌법재판소의 위헌결정의 기속력의 범위에는 헌법재판소법의 법문을 고려하나, 헌법 전체적인 해석론에 의거하나 입법자도 포함된다고 보는 것이 타당하다.
헌법재판소의 위헌결정이나 헌법불합치결정이 있는 경우에 국가기관은 그 결정을 존중하고 특히 입법자는 헌법재판소가 잠정적인 계속적용명령을 하고 입법개선의무를 명한 경우에 기한 내에 법률을 개정하지 않으면 안 될 것이다.
헌법재판소 역시 법령이 위헌인 경우에는 위헌결정을 내려야 하며, 위헌결정의 결과, 즉 법적 공백상태나 혼란상태에 대하여 지나치게 염려하여 헌법불합치결정을 선호하는 것은 바람직하지 않다.

In vorliegender Arbeit handelt es sich um die Bestandsaufnahme der verfassungswidrigen Gesetzgebungen in der Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichts seit seiner Grundung im Jahr 1988 und die Vermeidungsmoglichkeit der verfassungswidrigen Gesetzgebung.
Unter der verfassungswidrigen Gesetzgebungen kann man den Begriff verstehen, der nicht nur die gesetzgeberische Handlungen, die gegen dem Gesetzgebungsverfahren nach der Verfassung, dem Nationalversammlungsgesetz sowie der Geschaftsordnungen der Nationalversammlung verstoßen, und die auf solcher verfahrenswidrigen Weise verabschiedete Gesetze, sondern auch die inhaltlich mit der Verfassung unvereinbare Gesetze einschließt.
Seit 1988 hat das Verfassungsgericht die Problematik der Verfassungsmaßigkeit nicht nur der dem Gesetzgebungsverfahren widrig verabschiedeten Gesetze, sondern auch der inhaltlich verfassungswidrigen Gesetze in seiner Rechtsprechungen oftmal behandelt. Das Verfassungsgericht hat viele Menge Streitgegenstande fur verfassungswidrig oder mit der Verfassung unvereinbar erklart, wenn sie die Grundrechte oder die andere Einzelnorm der Verfassung oder verfassungsrechtliche Prinzipien wie das Rechtsstaatsprinzip verletzen. Die Gesamtzahl der fur verfassungswidrig oder verfassungsunvereinbar erklarte Gesetze oder der mit der Verfassung konform ausgelegten Gesetze ist schon zu 407 Faile erreicht(Angabe vom September 1988 bis Dezember 2007). Allerdings gibt es ausnahmsweise die Grundrechte, gegenuber denen das Verfassungsgericht bisher die Verfassungswidrigkeit der gestrittenen Gesetze in keinem Fall festgestellt hat. D.h: Freizugigkeit, Wobnraumfreiheit, Telekommunikationsfreiheit, Religionsfreiheit, Sozialrecht wie Recht auf das menschenwurdiges Leben, Recht auf Erziehung, Recht auf Arbeit, Umweltrecht. Daruber hanaus hat das Verfassungsgericht das Gesetz fur unvereinbar mit der Verfassung, aufgrund der formelhaften Mangel der Gesetze, d.h. der Verletzung des Gesetzesvorbehalts, Parlamentsvorbehalts, Vertrauensschutzgebots, Bestimmtheitsgebots u.s.w. erklart.
Um die verschiedene Verfassungswidrigkeit der Gesetze zu vermeiden muß man zuerst die Gesetzgebungsverfahren wie die vorherige Ankundigung der Gesetzgebung oder rechtliches Gehorverfahren schonend beachten. Im Gesetzgebungsverfahren sollte die Abgeordneten viel ausfuhrlicher, viel intensiver und viel ernstnehmender die Gesetzesentwurfe behandeln, vor allem diejenigen, die von der Regierung vorgelegt worden sind, damit man den in den vielen Gesetzesentwurfe enthaltenen Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt vermeinden wurde.
Daruber hinaus muß der Parlament die Verbesserungsanordnung der verfassungswidrigen Gesetze in der Unvereinbarkeitserklarung des Verfassungsgerichts unverzuglich nachvollziehen, damit man die verfassungswidrigen Ubergangsfrist so schnell wie moglich beseitigen kann.
Nach Moglichkeit muß das Verfassungsgericht ein Gesetz einfach fur verfassungswidrig erklaren, falls das Gesetz verfassungswidrig ist, ohne die Folge der Verfassungswidrigerklarung zu viel zu berucksichtigen, weil die Zuordnung und Wiedergutmachung der gesetzlichen Ordnungen nach der Verfassungswidrigerklarung eigentlich dem Gesetzgeber zusteht.

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1. [학술지(정기간행물)] - 고문현 / 2006 / 헌법재판소의 환경쟁송결정개요 및 그 정책적 시사점 / 환경법연구 28 (1) : 547 ~ 592

2. [단행본] - 김문현 / 2007 / 헌법 제23조, 헌법 주석서 II(총강 및 기본권부분) / 법제처 : 795 ~ 875

3. [단행본] - 김상겸 / 2007 / 헌법 제14조, 헌법 주석서 I(총강 및 기본권부분) / 법제처 : 475 ~ 483

4. [학술지(정기간행물)] - 김종철 / 2007 / 헌법 제13조, 헌법 주석서 I(총강 및 기본권부분) / 법제처 : 461 ~ 474

5. [단행본] - 김종철 / 2007 / 헌법 제26조, 헌법 주석서 II(총강 및 기본권부분) / 법제처 : 915 ~ 925

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