상습법의 죄수와 소송법적 효과

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第20輯

발행연도: 2008.8

수록면: 157 - 180 (24page)

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상습범은 포괄일죄라고 보는 것이 판례와 다수설의 입장이다. 그런데 상습범을 포괄일죄로 보는 경우에는 상습범을 구성하는 일부범행에 대해서 공소를 제기하여 판결이 확정되면 이후에 확정판결의 기판력의 시적 범위까지 범해진 나머지 범행이 발각되더라도 기판력 때문에 이를 처벌할 수 없다는 문제가 생긴다. 이 때문에 상습범을 수죄인 경합범으로 파악하는 학설이 주장된다. 그러나 형법제정 당시의 학설 상황과 입법 자료를 통하여 입법자의 의사를 추론해 보고, 또한 상습범에 대하여 가중된 형벌을 규정하고 있는 형법의 문언을 살펴볼 때, 상습범은 포괄일죄로 파악하는 것이 자연스럽다.
상습범을 포괄일죄로 파악함으로써 생기는 처벌의 공백은 정당한 해석의 범위 내에서 메워져야 한다. 기본범죄로 공소 제기한 이후에 상습범이라는 것이 밝혀진 경우, 약식절차에서는 약식명령청구만을 취소하고 공소장변경을 함으로써, 공판절차에서는 공소장변경을 함으로써 문제를 해결할 수 있다. 이미 판결이 확정된 경우에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위까지는 기판력이 발생하므로 더 이상 다툴 수 없다.
그런데 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결의 다수의견은 기본범죄(단순사기)와 상습범(상습사기)의 공소사실의 동일성을 인정하지 않는 방법을 택하여 문제를 해결하고자 했다. 그러나 공소불가분의 원칙을 규정하고 범죄사실에 대한 일사부재리의 효력을 인정하는 현행법의 해석상 같은 범죄사실이라도 죄명에 따라서 기판력의 범위가 달라진다고 볼 수 있는가라는 의문이 남는다.

Supreme Court and the great part of the jurists assert that the habitual crime is a comprehensive criminal act. By the way, the problem arises from their opinion that, when the prosecutor prosecutes an offender for a part of the offenses to constitute the habitual crime and the decision on that case is irrevocable, the rest committed to the time extent of the material legal effect(materielle Rechtskraft) cannot be punished because of the material legal effect.
So some jurists assert that the habitual crime is not one criminal act. But considering the purpose of legislation and the meaning of the text to provide the aggravated punishment of the habitual crime, it is proper to consider the habitual crime as a comprehensive criminal act.
The gap of punishment caused by considering the habitual crime as a comprehensive criminal act must be made up for within the scope of the right construction. Therefore, when it is proved after the prosecution that the offenses constitute a habitual crime, the problem can be solved by canceling only summary order request under summary procedure and modifying the written arraignment under procedure in a public trial. When the decision on that case is irrevocable, that case is not to be reopened in the identity of the criminal fact because the material legal effect reaches the extent of the identity of the criminal fact.
In order to solve the problem did Majority Opinion in Supreme Court Full Bench Decision 2001Do3206 Delivered on September 16, 2004 choose the method not to recognize the identity of criminal fact in the basis crime and in the habitual crime. But in the construction of the Korea Law to provide the principles of indivisible prosecution and ne bis in idem about the criminal fact is it doubtful whether the extent of the material legal effect can change according to the name of a crime even if there is a same criminal fact.

#상습범 #포괄일죄 #기판력 #habitual crime #comprehensive criminal act #material legal effect(materielle Rechtskraft)

참고문헌 (49)

참고문헌 신청

강구진 / 1982 / 형사소송법원론

김성돈 / 2002 / 상습범의 죄수 -상습범이 일죄가 아닌 이유- / 법조 51(2)

김성돈 / 2008 / 형법총론

김용식 / 1955 / 대한민국 신형법총론

김일수 / 2002 / 새로쓴 형법총론

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