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입법자가 성폭력범죄에서 형법상의 책임능력규정을 배제가능하게 규정한 것에 대하여, 형법상 책임(능력)의 측면과 성폭력범죄라는 형사특별법적 측면에서 생각하여 보았다. 두 측면의 검토에 확인할 수 있었던 핵심은, (광의의) 형법의 기능을 어떠한 시각에서 이해하는지로부터 논의가 시작되었다는 것이다.
국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법 사상에서는, 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이 책임이라고 본다. 이러한 시각에서는 범죄행위시 음주 등으로 인하여 책임능력이 존재하지 아니한다면, 책임을 부과할 수 없게 된다. 반면 인간의 자유의사를 전제로 하지 않고 그 대신 형벌의 예방목적을 강조하는 예방적 책임론에서는, 범죄행위시 음주 등으로 인하여 사물의 변별능력이나 행위조종능력이 완전치 아니한 행위자라도 예방의 차원에서 (특히 일반예방의 차원에서) 형사처벌이 필요하다면 책임을 부과할 수 있게 된다.
또한 국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법사상에서는, 형법의 기본원리에 수정을 가하는 형사특별법의 제정을 부정적으로 이해한다. 현행 성폭력범죄에 관한 형사특별법들을 형법 전속으로 수용하여 일반 형법원리에 부합하게 규정ㆍ운용하고자 한다. 반면 형법의 예방적 기능을 강조하는 입장은, 특정한 사회문제를 특별한 법률을 통해 해결함으로써 국민의 이해와 관심을 모으고 국가의 강력한 정책 추진의지를 국민에게 알릴 수 있는, 즉 상징적 기능을 가지고 있는 형사 특별법의 존재가치를 강조한다. 이에 따르면 현행 성폭력범죄에 대한 형사특별법은 그 의미가 크며, 예방적 기능을 위해서라면 형법의 기본원리는 수정되어야 할 것이다. 즉 형법상의 책임능력 규정은 형사특별법에서 달리 적용할 수 있는 것이다.
본 연구에서 (협의의) 형법상 책임(능력)을 기능적(예방적)으로 이해할 수 없다는 것을 확인했다. 책임능력의 판단방법에 관하여 형법 제10조는 혼합적 방법을 택하여 심신장애라는 생물학적 요소와 사물변별능력ㆍ의사결정능력의 심리학적 요소를 모두 기준으로 삼고 있다는 점, 그리고 형벌과 보안처분을 준별하고 각종 유예제도를 등을 통하여 예방목적을 고려하는 형사법체계를 고려하면 그러하다. 따라서 형법에서 책임(능력)은 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이라고 보는 것이 타당하다.
사회과학 전통의 고유한 가치들은 초월적이지도 내재적이지도 아니하며, 많은 사람들이 제한된 범위 내에서 소규모 집단으로 선포하는 가치일 뿐이다. 그렇다면 (협의의) 형법상 책임(능력)의 개념이 형사특별법에도 항상 똑같이 적용되어야 하는 것은 아니다. 과연 성폭력범죄에 형사책임 능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 하여야 할 논거는 무엇인가. 성폭력 특별법에서 형법상 책임능력규정의 배제가능성은 국민의 감정에 편승한 상징적 입법으로 보일 뿐, 동 규정의 실제적 의미는 부여하기 어려워 보인다. 즉 성폭력범죄에 형사책임능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 한 것이 실제적으로 어떠한 기능을 발휘할 수 있는지가 의문이다. 표면적으로 표출된 의미와 잠재적으로 기능하는 의미가 일치하지 않는 기망의 요소를 가지고 있다는 것이 바로 상징형법의 특징으로 이야기 된다.
국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법 사상에서는, 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이 책임이라고 본다. 이러한 시각에서는 범죄행위시 음주 등으로 인하여 책임능력이 존재하지 아니한다면, 책임을 부과할 수 없게 된다. 반면 인간의 자유의사를 전제로 하지 않고 그 대신 형벌의 예방목적을 강조하는 예방적 책임론에서는, 범죄행위시 음주 등으로 인하여 사물의 변별능력이나 행위조종능력이 완전치 아니한 행위자라도 예방의 차원에서 (특히 일반예방의 차원에서) 형사처벌이 필요하다면 책임을 부과할 수 있게 된다.
또한 국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법사상에서는, 형법의 기본원리에 수정을 가하는 형사특별법의 제정을 부정적으로 이해한다. 현행 성폭력범죄에 관한 형사특별법들을 형법 전속으로 수용하여 일반 형법원리에 부합하게 규정ㆍ운용하고자 한다. 반면 형법의 예방적 기능을 강조하는 입장은, 특정한 사회문제를 특별한 법률을 통해 해결함으로써 국민의 이해와 관심을 모으고 국가의 강력한 정책 추진의지를 국민에게 알릴 수 있는, 즉 상징적 기능을 가지고 있는 형사 특별법의 존재가치를 강조한다. 이에 따르면 현행 성폭력범죄에 대한 형사특별법은 그 의미가 크며, 예방적 기능을 위해서라면 형법의 기본원리는 수정되어야 할 것이다. 즉 형법상의 책임능력 규정은 형사특별법에서 달리 적용할 수 있는 것이다.
본 연구에서 (협의의) 형법상 책임(능력)을 기능적(예방적)으로 이해할 수 없다는 것을 확인했다. 책임능력의 판단방법에 관하여 형법 제10조는 혼합적 방법을 택하여 심신장애라는 생물학적 요소와 사물변별능력ㆍ의사결정능력의 심리학적 요소를 모두 기준으로 삼고 있다는 점, 그리고 형벌과 보안처분을 준별하고 각종 유예제도를 등을 통하여 예방목적을 고려하는 형사법체계를 고려하면 그러하다. 따라서 형법에서 책임(능력)은 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이라고 보는 것이 타당하다.
사회과학 전통의 고유한 가치들은 초월적이지도 내재적이지도 아니하며, 많은 사람들이 제한된 범위 내에서 소규모 집단으로 선포하는 가치일 뿐이다. 그렇다면 (협의의) 형법상 책임(능력)의 개념이 형사특별법에도 항상 똑같이 적용되어야 하는 것은 아니다. 과연 성폭력범죄에 형사책임 능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 하여야 할 논거는 무엇인가. 성폭력 특별법에서 형법상 책임능력규정의 배제가능성은 국민의 감정에 편승한 상징적 입법으로 보일 뿐, 동 규정의 실제적 의미는 부여하기 어려워 보인다. 즉 성폭력범죄에 형사책임능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 한 것이 실제적으로 어떠한 기능을 발휘할 수 있는지가 의문이다. 표면적으로 표출된 의미와 잠재적으로 기능하는 의미가 일치하지 않는 기망의 요소를 가지고 있다는 것이 바로 상징형법의 특징으로 이야기 된다.
목차
Ⅰ. 도입말
Ⅱ. 책임능력
Ⅲ. 성폭력범죄에서 형법상 책임능력 배제가능성의 입안배경
Ⅳ. 성폭력범죄에 대한 형사특별법
Ⅴ. 맺음말
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】
참고문헌 (33)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (1)
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대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결
[1] 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이
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