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한국형사법무정책연구원 형사정책연구원 연구총서 한국형사정책연구원 연구총서 08-18-06
발행연도
2008.12
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1 - 2 (110page)

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1994. 1. 5 법률 제4702호로 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’은 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 일부 개정되기까지 13차에 걸쳐서 개정되어 왔다. 성폭력특별법은 형법에 규정되어 있는 강간, 강제추행 등의 성폭력범죄를 가중처벌하고, 이전에는 처벌되지 않았던 행위들을 성폭력범죄로 규정하여 새로이 범죄화하고, 성폭력범죄의 처벌절차에 대한 특례를 규정하고, 성폭력범죄의 피해자를 보호하기 위한 국가의 조치를 규정한 법이다. 동법은 실체 형법적 성격과 형사절차법적 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 나아가 사회복지적 성격도 지니고 있는 복합적 성격의 법률이다.
성폭력특별법은 형사특별법이므로 일반법인 형법에 우선 적용되지만 특별법으로서의 한계를 지니고 있다. 일반법과 특별법의 구별 중 일반법이란 원칙법?영구법을, 특별법은 예외법ㆍ임시법이라는 의미를 가지고 있다. 예외가 원칙보다 장기간 우선 적용되는 것은 바람직한 것이 아니다. 최근 진행되고 있는 형법의 전면개정작업에서 형사 특별법에 대한 정비작업이 진행되고 있는 것도 이러한 형사특별법의 문제점 때문이다. 이러한 관점에서 보면 성폭력특별법이 제정된 지 20년이 넘었는데, 이와 같이 예외법인 성폭력특별법이 원칙법인 형법에 장기간 우선 적용되는 것도 바람직하지 못한 현상이라고 할 수 있다.
따라서 이 시점에서 성폭력특별법상의 여러 규정들을 재검토해 볼 필요성이 있다. 예외법인 특별법상의 규정이라고 하더라도 어떤 것은 예외가 아닌 원칙이라고 할 수 있을 정도의 지위를 차지하게 된 것들도 있는데, 이러한 규정들은 당연히 원칙법인 형법전에 편입해야 한다. 나아가 원칙으로서의 지위를 차지하지 못한 규정들에 대해서는 아직도 이러한 예외를 인정해야 할 현실적 필요성이 있는가를 검토해야 한다.
이 연구는 최근 형법의 전면개정작업에 즈음하여 성폭력특별법의 형법전에의 편입 가능성을 검토함을 목적으로 한다. 이를 위해 성폭력특별법의 제정 및 개정 연혁, 성폭력특별법상의 규정들에 대한 헌법재판소의 결정과 대법원 판례, 성폭력특별법에 대한 학설의 입장들을 두루 살펴보았고, 이를 통해 성폭력특별법의 문제점을 분석한 후 다음과 같은 개선방안을 제시하였다.
첫째, 성폭력범죄와 처벌을 규정한 성폭력특별법 제5조에서 제15조까지의 규정 중 제5조 특수강도강간등죄, 제7조 친족관계에 의한 강간등죄, 제8조 장애인에 대한 간음등죄, 제8조의2 13세 미만 미성년자강간등죄, 제9조 강간등상해?치상죄, 제10조 강간등살인ㆍ치사죄 등의 규정은 형법전의 규정에 비해 더 효과적이지 않거나, 형법전상의 규정에 의해도 충분한 해결이 가능하므로 삭제해야 할 것이다.
둘째, 제6조 특수강간등죄, 제11조 업무상 위력등에 의한 추행죄?피구금부녀추행죄, 제14조 통신매체이용음란죄, 제14조의2 카메라등 이용촬영죄?촬영물반포죄 등은 특별법에 두어 예외적, 임시적 지위를 인정할 것이 아니라 형법전에 편입시켜 원칙적, 영구적 지위를 부여해야 할 것이다. 또 제15조, 제18조, 제19조 등의 고소에 관한 규정들도 형법전이나 형사소송법전에 편입시켜 원칙법, 영구법으로서의 지위를 부여해야 한다.
이러한 작업이 완성될 경우 성폭력특별법은 형사처벌과 사회복지적 처분을 모두 규정하는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 아니라 순수한 사회복지법적 성격을 지닌 ‘성폭력피해자보호에 관한 법률’로 환골탈태하게 될 것이다.

목차

국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 성폭력특별법의 연혁
Ⅲ. 성폭력특별법의 문제점
Ⅳ. 성폭력특별법의 형법전에의 편입방안
Ⅴ. 결론
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  • 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결

    피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어

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  • 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결

    [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문

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  • 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결

    [1] 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다.

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  • 대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결

    타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.

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  • 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결

    가. 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다.

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  • 헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바85 전원재판부

    강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강제추행을 당한다면 그로 인

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  • 대법원 1993. 4. 27. 선고 92도3229 판결

    강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

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  • 대법원 1995. 7. 25. 선고 94도1351 판결

    처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당된다.

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결

    피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입혔다면 상해의 정도가 0.1cm 정도의 찰과상에 불과하더라도 이것도 형법상 상해의 개념에 해당하므로 강간치상죄의 성립에 영향이 없다.

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  • 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결

    [1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위

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  • 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부

    가.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성

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  • 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결

    피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 피해자에게 경추부좌상 및 우측주관절부염좌상이 발생하였다면, 이러한 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없음에도 불구하고 강간치상죄에

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  • 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결

    [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.

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  • 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결

    [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항은 존속 등 연장의 친족이 형법 제297조의 죄를 범한 때에 적용되고, 같은 법률 제7조 제3항에 의하면 위 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족으로 제한되나, 한편 같은 법률 제

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  • 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결

    강제추행죄에 있어서 추행은 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이므로, 이 경우에 있어서의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불

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  • 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

    [1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사

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  • 대법원 1990. 5. 8. 선고 90도670 판결

    강간범인이 피해자를 사망에 이르게 한 경우에 그 사망의 결과가 간음행위 자체뿐만 아니라 강간의 수단으로 사용한 폭행으로 인하여 초래된 경우에도 강간치사죄가 성립하는 것이나, 다만 범인이 강간의 목적으로 피해자에게 폭행을 가할 때에 살해의 범의가 있었다면 살인죄와 강간치사죄의 상상적경합범이 성립한다고 할 것이므로, 강간범인이 살해의 미필적고

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  • 대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2890 판결

    경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄

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  • 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결

    [1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위

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  • 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결

    [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 `2인 이상이 공동하여`라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.

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  • 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결

    형법 제302조는 "미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이상의 징역에 처한다."라고, 형법 제306조는 "제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 각 규정하고 있음에 반하여 청소년의성보호에관한법률 제10조는 "① 여자 청소년

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  • 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3392 판결

    구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되기 전의 것) 제8조는, 신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다고 규정하고 있는바, 관련 법률의 장애인에 관한 규정과 형법상의

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  • 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결

    미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 본

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  • 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결

    강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한다함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지

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  • 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결

    [1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 `13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려

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  • 대법원 1990. 4. 13. 선고 90도154 판결

    피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도,

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  • 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결

    가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도

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  • 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1391 판결

    형법 제297조, 제298조, 제306조의 규정을 종합하면, 강간 및 강제추행의 각 죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 강간 및 강제추행죄의 성질은 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항, 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 청소년의성보호에관한법률에 친고죄에 관한 형법 제297조,

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  • 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌바53 전원재판부

    가.성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 `성폭력법`이라 한다)은 날로 흉포화, 집단화되고 있는 성폭력범죄에 대해 기존의 형법이 적절한 일반예방적 기능을 수행하지 못하자 성폭력범죄 예방의 효율성을 높여 피해자의 개인적 법익의 침해는 물론 생활의 기초단위인 가정이 파괴되는 것을 막기 위해 제정된 법률인바, 이러한 입법목적에 비추어 보면

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  • 대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결

    [1] 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다.

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  • 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결

    [1] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나

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  • 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결

    강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 합입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일 간의 좌둔부 찰과상을 입게 한 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당한다.

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  • 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결

    강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의

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  • 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결

    [1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인

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  • 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결

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  • 대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결

    형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 죄의 주체는 “ 제6조의 죄를 범한 자”로 한정되고 같은 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으

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정훈진 ,  박광섭 법학연구 2013 .12
개정형법상 성범죄처벌규정에 관한 재검토 : 유사강간죄의 신설에 대한 문제제기를 중심으로
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UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2010-364-002071514