제헌헌법의 영장주의 : 영장주의의 적용대상에 관한 검토 :영장주의의 적용대상에 관한 검토

이진철

doi:10.29305/tj.2018.06.166.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진철 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제166호

발행연도: 2018.6

수록면: 5 - 39 (35page)

DOI: 10.29305/tj.2018.06.166.5

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최근 헌법재판소는 영장주의가 형사상의 강제처분에 적용되는 원칙이므로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다고 하였다. 강학상으로도 제헌헌법을 근거로 형사절차 외의 행정절차에서는 영장주의가 적용되지 않는다고 보는 견해가 있다. 제헌헌법의 역사적‧규범적 중요성에 비추어 볼 때, 제헌헌법에 기초하여 현행 헌법을 해석하고자 하는 시도는 고무적이라 할 것이나, 제헌헌법이 규정한 영장주의가 형사절차에만 적용되는지 여부는 그 타당성을 검증해 보아야 한다.
영장주의가 도입된 배경에는 경찰의 인신구금권한 남용이 있었다. 그러한 권력남용은 이미 일제 강점기부터 시작되었고, 특히 예비검속권은 식민통치 내내 조선인을 정치적‧사회적으로 억압하는 수단이었다. 해방 후에도 예비검속권은 유효하게 남아 있었고, 남조선 과도입법의원에서 예비검속 문제가 국민 전체의 인권보장 차원에서 논의되기도 하였다. 미군정은 5‧10 총선거 실시를 앞두고 국제사회의 시선이 집중되자 미군정법령 제176호 ‘형사소송법의 개정’에 의하여 예비검속권의 근거인 행정집행령을 폐지하였지만, 실무상 예비검속 관행은 사라지지 않았다. 미군정법령 제176호는 영장주의도 도입하였는데, 이 법령에서 말하는 ‘구속’이란 구인, 구류, 유치, 체포 또는 검속 등 어떠한 명칭이든지 신체를 구속하는 모든 경우를 의미한다. 경찰의 예비검속은 행정집행령에 근거한 것으로서 형사절차가 아닌 행정상 인신구금에 해당하지만, 군정법령 제176호의 영장주의에도 위반되는 것이었다.
미군정법령 제176호 제정 이후 헌법초안을 작성하여 헌법기초위원회에 제출한 유진오가 그 내용을 참조하지 않았다고 보기 어렵고, 당시에는 영장주의의 적용 대상을 형사소송법상의 체포‧구금으로 한정하기 위해 원용할 만한 다른 형사소송법도 없었으므로, 유진오가 영장주의의 적용대상을 형사소송법상 강제처분으로 한정하였다고 보기 어렵다. 또 다른 전문위원인 권승렬의 입장도 마찬가지이며, 제헌국회 의원들 사이에도 별다른 이견이 없었던 것으로 보인다.
따라서 제헌헌법의 영장주의는 수사절차에만 적용되는 것이 아니라 행정상 인심구금에도 적용되는 것으로 해석되어야 한다. 나아가 일제 강점기에 인신의 자유를 침해당한 경험은 제헌헌법의 제정 과정에서 큰 영향을 미쳤고, 우리는 현행 헌법을 해석함에 있어서도 그러한 정신을 잊지 말아야 할 것이다.

The Constitutional Court of Korea made a ruling that the rule of warrant does not apply in administrative proceedings but only in the criminal procedure. Also, there are scholarly views that agree with the Court on the ground that the first Korean Constitution of 1948 has been enacted in that sense, which has a similar provision of warrant as current Constitution. However, this argument must be examined and verified from the perspective of constitutionalism. The warrant requirement was adopted in the first Korean Constitution to prevent abuse of the police power. Preliminary imprisonment has been the representative means for the police to suppress korean people for a long time since the colonial rule of Japan, which is not legal disposition in the criminal procedure, but administrative detention. Moreover, the US Military Government Act stipulated that all cases of restraint of the body, regardless of its name, are subject to the warrant requirement. Thus, preliminary imprisonment was a violation of the warrant requirement of the US Military Government Act, even if it does not belong to legal disposition in the criminal procedure. It was Impossible to argue that the warrant requirement was only applicable to criminal proceedings at the time of the enactment of the first Korean Constitution, because there was no such a Criminal Procedure Act other than the US Military Government Act. Also, the experts who wrote the draft constitution seem to have known the warrant requirement of the US Military Government Act and made a provision similar to it. Finally, the provision was passed without any doubt in the National Assembly and there was no lawmaker who claimed that the subjects of warrant should be reduced. Therefore, my conclusion is that the warrant requirement of the first Korean Constitution applied to the administrative detention as well, and views mentioned above do not seem to be correct.

#제헌헌법 #영장주의 #예비검속 #행정상 인신구금 #미군정법령 #남조선 과도입법의원 #the First Korean Constitution #Warrant requirement #Preliminary imprisonment #Administrative detention #US Military Government Act

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

국회도서관 / 1967 / 헌법제정회의록: 제헌의회 / 국회도서관

김성수 / 2008 / 일반행정법 / 법문사

남조선 과도입법의원 / 1984 / 남조선과도입법의원속기록 1-5 / 여강출판사

박윤흔 / 1997 / 행정법강의(상) / 박영사

유진오 / 1981 / 헌법기초회고록 / 일조각

이 논문과 연관된 판례 (1)

헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정

1. 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다. 그런데 전투경찰순경에 대한 영창처분은 그 사유가 제한되어 있고, 징계위원회의 심의절차를 거쳐야 하며, 징계 심의 및 집행에 있어 징계대상자의 출석권과 진술
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