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논문 기본 정보

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저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제17권 제4호
발행연도
2015.1
수록면
117 - 138 (22page)

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근로기준법 제94조 제1항은 사용자가 취업규칙을 작성・변경할 경우 노동조합의 의견을 청취하도록 하며, 더 나아가 그것을 불리하게 변경하고자 할 경우 노동조합의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 즉 법규정은 취업규칙 작성・변경시 노동조합의 의견청취를, 그것의 불이익변경시 노동조합의 동의를 요구하고 있다. 그리고 이러한 법규정의 요구를 사용자가 위반할 경우에는 동법 제114조 제1호에 의하여 형사책임이 귀속될 수 있다. 그런데 판례는 이러한 법규정을 구체적 사안에 해석・적용할 때, 취업규칙의 불이익변경이 노동조합의 동의 없이 이루어진 경우에도 ‘사회통념상 합리성’이 있는 경우에는 -그것의 사법적 효력은 물론이거니와- 형사책임에서‘도’ 자유롭다고 언급하고 있다. 즉 판례는 ‘사회통념상 합리성’과 같은 불확정 개념을 소극적(위법성조각사유)이 아닌 적극적으로 사용함으로써 구성요건을 개방시키고 있다. 그러나 이럴 경우 ‘사회통념상 합리성’ 개념은 죄형법정주의를 퇴색시킬 뿐만 아니라 평등한 법적용에 의문을 자아낼 수 있다. 그리고 법관이 논증전략으로 사용한 ‘사회통념상 합리성’ 개념은 특정한 이념 또는 이데올로기를 실어 나르는 도구로서 기능하게 된다. 그렇다면 취업규칙 불이익변경 법리에서 사용되는 ‘사회통념상 합리성’ 개념은 구성요건의 해석기준(적극적 기능)이 아닌 위법성조각사유(소극적 기능)로‘만’ 기능하여야 할 것이다. 또한 그것이 소극적 기능을 수행하는 경우에도 형법 제20조의 판단기준은 일정한 규칙성을 보여야 할 것이다. 이는 죄형법정주의, 평등한 법적용을 통한 법적 안정성 확보를 위해 반드시 관철되어야 할 것이다. 한편 취업규칙 불이익변경의 법적 규범성을 헌법 및 법률(근로기준법 제9장)에 합치되는 방향으로 해석함으로써, 그것의 실효성 확보수단으로 형벌을 투입하는 것이 정당한지 여부를 논의하여야 한다. 판례의 축적으로부터 노동조합의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경을 유형화할 수 있으며, 바로 이 지점에서 근로기준법 제94조 제1항의 법적 규범성을 확보할 수 있는 수단을 발견할 수 있을 것이다. 즉 사용자가 취업규칙을 불이익하게 변경할 경우, 근로기준법 제9장에 규정된 실체적・절차적 요소의 준수를 형벌로 확보할 것인지 아니면 -취업규칙의 작성・변경을 신고할 때- 그것의 심사 후 신고의 반려를 통해 확보할 것인지를 결정하여야 할 것이다. 이는 취업규칙 불이익변경과 관련하여 형사사건이 많지 않다는 점을 고려하면 -물론 그것이 절대적 기준이 될 수는 없지만- 사용자가 취업규칙을 신고할 때 그것의 실체적 및 절차적 요소를 심사하는 노동행정시스템을 정비하는 것이 보충성 원칙에 부합한다는 것과 맥락을 같이 한다.
#취업규칙 불이익변경 #사회통념상 합리성 #죄형법정주의 #법적 규범성 #가벌적 위법성 #the disadvantageous change for the rules of employment #the socially accepted rationality #the princilple of “nulla poena sine lege” #legal norm #strafbare rechtswidrigkeit

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김기덕 / 2006 / 개정근로시간법제와 취업규칙 불이익변경 - 주 40시간 근로시간제에 관한 개정근로기준법의 시행에 따른 취업규칙 변경에 관한 법적 검토 / 노동법연구 (20) : 153 ~ 182 google schola 김봉수 / 2008 / 위법성조각사유의 체계 및 경합에 관한 연구 / 비교형사법연구 10 (2) : 47 ~ 70 google schola 김성돈 / 2012 / 한국 형법의 사회상규조항의 계보와 그 입법적 의의 / 형사법연구 24 (4) : 3 ~ 45 google schola 김성돈 / 2012 / 한국 형법의 사회상규조항의 기능과 형법학의 과제 / 성균관법학 24 (4) : 247 ~ 285 google schola 신동운 / 2006 / 형법 제20조 사회상규 규정의 성립경위 / 서울대학교 법학 47 (2) : 189 ~ 219 google schola

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