배임죄의 본질과 이중매도인의 형사책임

장승일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장승일

저널정보: 전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제9권 제1호

발행연도: 2015.1

수록면: 295 - 318 (24page)

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동산의 이중매도행위가 타인의 사무에 속하지 않음으로 인해 배임죄를 부정한 대법원 판례이래, 부동산이중매매사안에서 중도금을 수령한 매도인에게도 배임죄 성립을 부정하여야 하는가에 대해 논란이 되고 있다. 과거 통설은 매수인이 아무런 반대담보도 없이 중도금을 먼저 매도인에게 지급하여야 하는 현실에 비추어 계약 당사자가 대등한 위치에 놓여있다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 중도금을 수령한 이중매도인의 도움 없이는 매수인이 등기를 이전할 수 없는 상태, 그 상태에서 다른 수단으로 대체할 수 없는 매도인에게 주어지는 의무를 ‘본질적인 의무’라고 보아야 한다고 한다. 그러나 배신설에서 말하는 신뢰위배라는 개념은 배임죄의 중요한 논거가 될 수는 있을지 몰라도, 신뢰관계를 위배했다는 이유로 배임죄를 구성하는 것은 아니다. 배임죄의 본질은 신뢰관계를 전제로 하고 있는 사무처리자의 배신행위에 있는 것이 아니라 사무처리자의 임무위배에 대한 비난에 있기 때문이다. 부동산 이중매매의 경우 등기협력의무는 배임죄의 보호법익인 재산권의 보호를 위한 본질적인 것으로 이를 단순히 계약자간의 등기절차이행을 요구하는 청구권으로 해석함이 타당하다. 따라서 부동산이중매도인의 경우에도 형법상 배임죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다. 그러나 매도인이 등기협력의무를 위배하여 제3자에게 이중으로 부동산을 매도하는 경우 매수인은 단순히 계약상의 권리를 취득하지 못함으로써 이를 회복하는 과정에서 막대한 추가 피해를 야기하고, 이러한 현상이 사회에 만연하게 되면 사회전반에 걸쳐 더 큰 경제적 손실을 부담하여야 한다. 부동산 이중매도인이 등기협력의무를 위배하는 경우 형사처벌이 가해지는 것에 대해 우리 사회가 일반적으로 받아들이는데 거부반응이 없는 법감정이고, 형법에 의해 보호되어야 할 개인의 재산권의 범위에서 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 하는 것도 경계하여야 한다는 점도 고려하여야 한다. 부동산이중매도행위에 대한 비난가능성을 간과할 수 없다면 배임죄 적용이외의 해결방법을 모색해야할 필요가 있다고 본다.

recedents of the Supreme Court recognized that the breach of trust of the seller was established for the dual sale of the real estate. One of the major reasons for their arguments was that the seller was the main agent in the breach of trust case as the one who dealt with the work of another person cooperating in preserving the buyer's property, based on his or her duty of cooperating in the registration transfer. Against this view, the counter argument arose that the seller in the dual sale of the real estate could not be the main agent in the breach of trust case because he or she could not be viewed as the one who dealt with the work for another, and the Supreme Court decreed in this case that the court could not charge the seller with the breach of trust in the double sale of the movables for starters. The Supreme Court's view is appropriate in denying the breach of trust being established in the double sale of movables. Reference cases did not deal with the dual sale of the real estate, but they denied the breach of trust being established on the same ground as for the above case in the matters of the reserved payment in substitutes for real estate. In light of the basic view of the Supreme Court that the criminal law should be barred from intervening in the realm of a civil case dominated by the rigid interpretation of criminal constituent features of the breach of trust and by the private autonomy, in the future, it is likely to be inclined to deny the breach of trust being established for the matters of the double sale, whether their objects are movables or real estate assets. In particular, it is so obvious that the seller's duty in the double sale does not amount to what is referred to as another's work in the breach of trust case. However, the ruling in this case makes it necessary to reconsider driving the plan of relief for the victim of the double sale into the realm of a civil suit. It is a very rare case that the victim is practically compensated for his or her damage. Even if, with luck, the seller does not disappear without a trace, but faithfully attends a trial, it sometimes takes years depending on the occasions before the damages are executed and the damage is compensated for. It is thought that the idea disregards this social reality of ours that the malicious double seller could get away from the criminal punishment on the grounds of the principles of “the freedom of contract fulfillment” and “supplement of criminal penalty.” Thus, as mentioned in the dissenting opinions against the ruling in this case, the need in accordance with criminal policy that the malicious seller should be criminally punished is being recognized, and it is thought that there is need for a solution for this. To meet the necessity of punishing the malicious seller, there is need for establishing a new provision with which the matters of the double sale are separately dealt with and it is expected that serious discussions about this are to arise.

#부동산이중매매 #배임죄 #동산의 이중매매 #타인의 사무 #형법의 보충성원칙 #dual sale of the real estate. the Breach of Trust #double sale of movables #another's work #supplement of criminal penalty

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上島一高 / 1997 / 背任罪の再構成 / 成文堂

前田英雄 / 2007 / 刑法各論講義(第4版) / 東京大學出版?

大谷實 / 2013 / 刑法講義各論(新版第4版) / 成文堂

文亨涉 / 2002 / 背任罪의 本質과 主體의 範圍 / 법조 51 (1) : 5 ~ 41

西田典之 / 2012 / 刑法各論(第6版) / 弘文堂

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