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저자정보
저널정보
원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제35권 제3호
발행연도
2019.1
수록면
97 - 116 (20page)

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우리 형법은 5가지의 위법성조각사유를 두고 일정한 요건을 갖춘 경우 위법성이 없는 것으로 보고 있다. 이 중에서도 특히 정당방위(제21조)는 그 성립요건과 한계, 과잉방위의 성립문제 등 다양한 측면에서 문제되고 있다. 우리 형법은 제21조에 정당방위와 관련하여 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”고 하여 정당방위에 관한 규정을 두고 있다. 여기서 “현재의 부당한 침해”의 의미와 관련하여 “현재의 침해”란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 것을 말하며, “침해”란 법질서에 의하여 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 의미한다. 이처럼 정당방위는 그 성립요건이 현저히 까다로워 오히려 정당방위의 성립을 인정한 판례를 찾아보기 어려울 정도이다. 특히 객관적 성립요건은 모두 충족하여야 하며, 이와 관련된 법률의 해석과 관련하여서도 많은 의견의 대립 또한 있는 것도 사실이다. 일본형법 역시 제36조에 “급박부정(急迫不正)의 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이 한 행위는 벌하지 아니한다.”고 하여 정당방위에 관한 규정을 두고 있다. 정당방위의 성립요건과 관련하여 우리의 ‘현재의 부당한 침해’의 부분에 해당하는 것이 일본에서는 급박부정, 즉 ‘급박성(急迫性)’으로 설명된다. 급박성은 일본 형법에 있어서도 정당방위의 중요한 성립요건으로 여겨진다. 하지만 이러한 ‘현재의 침해성’과 관련하여 판례들을 보면 사안에 따라 해석에 있어 차이를 보이고 있다. 이에 본 논문에서는 일본의 판례를 바탕으로 우리 판례와 비교·검토하여 보고 현재의 침해성과 관련된 생각을 정리하여 보았다.
#Justification #Self-defense #Presentness #Reasonableness #Excessive self-defense #Self-defense of Japanese crimianl law

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이재상 / 2019 / 형법총론 / 박영사 google schola 김성천 / 2013 / 독일⋅한국⋅일본의 정당방위 판례의 차이점과 그의 법문화적 배경 / 중앙법학 15(4):235~254 dbpia 김준호 / 2015 / 절도범을 제압하기 위한 폭행이 방위행위로서의 한도를 넘어섰다고 본 사례 - 춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13. 선고, 2014고단444 판결 - / 법조 64(6):144~173 dbpia 김준호 / 2016 / 형법판례 150선 / 박영사 google schola 정승환 / 2014 / 정당방위의 성립요건과 과잉방위 / 대한변협신문 인터넷판 제520호 google schola

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