국민참여재판사건을 통해 본 정당방위 판단기준 분석

하민경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하민경 (가톨릭대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第33卷第1號 (通卷第65號)

발행연도: 2020.6

수록면: 259 - 291 (33page)

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본 논문은 국민참여재판으로 진행된 사건 중에 정당방위 성립을 인정한 판결들을 분석함으로써 정당방위에 대한 법원의 과소한 인정 경향을 극복할 수 있는 판단기준을 해석론적으로 새롭게 모색한 연구다. 형법 제21조의 정당방위 규정은 그 권리의 본래적 의미를 구성하는 ‘현재의 부당한 침해’ 요건과, 추가적인 ‘상당한 이유’ 요건으로 구성되어 있다. ‘현재의 부당한 침해’ 요건은 고대에 관습법상 인정되던 개인들간의 사적 복수를 금지하고 정당방위행위를 근대법상 권리화하는 과정에서 정립된 요건인 반면, ‘상당한 이유’ 요건은 본래적 정당방위권의 행사로 인정하는 것이 구체적 사실관계에 타당성을 확보하고 우리 법문화를 고려하여 적용하도록 추가된 요건이다. 그런데 이처럼 정당방위를 과소하게 인정하거나 과도하게 인정하는 것을 방지하기 위한 중립적 의미의 상당성 요건을, 법원이 정당방위권의 제한 원리로 해석해옴으로써 그동안 정당방위가 인정되는 경우가 드물었다. 법원이 제한 원리로 해석한 원인으로는 과거 우리 법문화의 영향, 이미 넓은 정당방위권이 인정되는 상황에서 상당성을 제한 법리로 검토했던 독일 학계의 영향, 정당방위의 인정 근거 중 법질서수호원리를 자기보호원리와 동등하게 중시한 점 등을 꼽을 수 있다.
이에 대한 해결책을 제시하기 위해 필자는 먼저 최근 선고된 두 개의 판결에서 배심원의 평결을 받아들이면서 설시한 상당성 심사기준이 국민의 변화된 법의식을 반영한다는 점을 사회심리학 연구 결과에 착안하여 분석한다. 즉 타인의 행동을 이해하고 그 원인을 파악할 때, 집단주의 가치관의 입장에서는 외적․상황적 요인을 중심으로 판단하는 반면 개인주의 가치관의 입장에서는 내적․개인적 요인을 중심으로 판단한다는 것이 밝혀졌는데, 최근 법원이 구체적으로 판단한 요소들을 살펴보면 피고인의 내적요인을 중심적으로 검토하였다는 것을 알 수 있다. 이와 같은 배심원의 평결과 판결의 등장은 우리 국민의 법의식 변화가 반영된 것이라는 점에서 의미가 크다고 볼 수 있다. 그러나 여전히 상당성을 판단함에 있어 일반적 판례의 기준인 “침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.”고 제시한 점에 관해 이 논문은 비판적으로 바라본다. 상당성을 심사하는 기준이 모두 침해행위의 상황적 요소로만 구성되어 있다는 점에서 방위행위자의 개인적 요소들을 배제하여 변화된 법문화를 반영하지 않고 있다는 점과 제20조의 정당행위중 사회상규를 판단하는 기준과 중첩되는 점 등을 그 근거로 제시한다.
이로써, 법원이 제시하는 ‘침해행위에 의해 침해되는 법익’과 ‘방위행위에 의해 침해될 법익’ 기준은 극단적 법익불균형의 경우에만 소극적으로 배제하는 것으로 대체하여 판단하고, ‘침해의 방법’과 ‘침해행위의 완급’ 기준 대신 연령, 성별, 직업, 건강상태, 국적, 가족관계, 음주 여부, 긴밀한 관계의 종류 및 정도 등의 개인적 요소와 범행시간 및 장소, 공격/방어 부위 및 반복성, 보조도구/흉기/위험한 물건의 종류․사용방법․사용동기, 사건전 분쟁 여부, 동반인 유무 등의 상황적 요인을 고려할 것을 새로운 상당성 판단 표지로 제시한다. 또한 정당방위의 본래적 요소인 현재의 부당한 침해 요건이 상황적 요소인 점을 고려할 때 상당성을 구성하는 상황적 요인도 방위행위자에게 갖는 의미로서의 내적 요소로도 함께 파악하는 것이 정당방위의 과소한 인정을 극복할 수 있는 해석정책이라고 설명한다. 이에 더하여 필자는 과잉방위 규정의 해석을 확장할 수 있는 방안을 판결의 분석을 통해 모색한다. 제2항 및 제3항의 과잉방위 규정은 상당성이 결여되었을 때 적용될 수 있는 규정임을 지적하고, 제1항의 정당방위가 위법성조각사유로서 방위행위자의 내적 요인도 객관적으로 판단하는 것에 비해 과잉방위는 책임을 판단하는 것이므로 행위자의 내적 요인에 영향을 주는 상황으로 해석해야 한다고 주장한다.

#국민참여재판 #정당방위 #과잉방위 #상당한 이유 #법문화 #법의식 #jury trial #self-defense #excessive self-defense #reasonable grounds #legal culture #legal consciousness

참고문헌 (30)

참고문헌 신청

김성돈 / 2020 / 형법총론 / SKKUP

김영환 / 1991 / 김종원교수화갑기념논문집

김정오 / 2006 / 한국인의 법문화 / 나남출판

김정환 / 2006 / 정당방위의 기본사상으로서 법질서수호원리? / 비교형사법연구 8(2):1~30

김준호 / 2015 / 절도범을 제압하기 위한 폭행이 방위행위로서의 한도를 넘어섰다고 본 사례 - 춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13. 선고, 2014고단444 판결 - / 법조 64(6):144~173

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1789 판결

가. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국법질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없으므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째
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대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도2794 판결

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대법원 1999. 6. 11. 선고 99도943 판결

피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다고 본 사례.
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결

용법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 물건이 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건인지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있는가의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것이므로 쇠파이프(길이 2미터, 직경 5센치미터)로
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대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결

가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.
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대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결

이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례.
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대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결

가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도
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대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결

[1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 `장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때`에 해당하므로 준현행범으로서
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대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1862 판결

과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것이어서 벌할 수 없다고 판단한 예
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대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결

가. 일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학 당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람에 한하여 출입이 허용되는 건조물이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니다.
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서울남부지방법원 2019. 9. 23. 선고 2019고합127 판결

피고인이 야간에 자신의 집 마당에서 술에 취한 남성 세입자 갑과 자신의 딸이 말다툼하는 모습을 보고 화가 나 위험한 물건인 죽도(죽도, 길이 1m 50cm)를 들고 갑의 머리를 수회 폭행하여 바닥에 넘어지게 함으로써 약 6주간의 치료가 필요한 상해를 입게 하고, 피고인을 말리던 갑의 모(모) 을의 팔을 죽도로 수회 내리쳐 약 3주간의 치료가 필
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사법정책연구원 [JPRI] 연구보고서 2019 .02

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