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가정폭력범죄 피해자의 반격상황은 다른 정당방위가 문제되는 반격행위의 상황과 구별되는 특수성을 지닌다. 첫째, 가해자와 피해자는 법률상 또는 사실상 부부관계로 상호 부양하고 협조하면서 상호간의 생명, 신체 등의 법익이 침해되지 않도록 보호해야 할 의무가 있다. 그러나 반격상황에는 이미 그러한 부부관계가 실질적으로 파탄이 난 상황으로 이러한 인적 관계를 고려할 필요는 없다. 대신 예외적인 경우를 제외하고 가해자는 남성, 피해자는 여성이라는 점을 고려해야 한다. 생물학적 이유에 의하여 힘의 불균형이 발생하고 열세한 여성은 아무런 도구를 사용하지 않고 우세한 남성을 제압하기 힘들다. 둘째, 반격상황은 일회적이지 않다. 피해자는 가해자로부터 지속적인 폭행을 당해왔고 이는 피해자의 심리상태에도 영향을 미쳐 극단적인 행동을 하도록 한다. 미국은 ‘매맞는 여성 증후군’이론을 도입하여 가해자와 피해자가 비대면하는 상황에서의 피해자의 정당방위를 폭넓게 인정한다. 그러나 우리 형법상 정당방위는 ‘침해의 현재성’을 방위행위자의 주관적 믿음이 아닌 객관적으로 요구하기 때문에 미국과는 상황이 다르다. 셋째, 반격상황이 가해자와 피해자의 주거지 내에서 발생하기 때문에 공개된 장소보다 방위를 하기 어렵다는 점 등을 근거로 주거방위의 법리를 인정해야 할 필요가 있고, 실제 미국 상당수 주법원에서 이를 인정하고 있다. 그런데 우리 판례는 좀처럼 정당방위, 과잉방위 성립을 인정하지 않는 경향이고, 가정폭력범죄 피해자의 반격상황의 경우에도 그러한 특수성을 전혀 고려하지 않고 방위행위가 그 한도를 넘어 사회통념상 용인할 수 없다는 이유로 특히 비대면적 상황의 경우는 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없다는 이유로 정당방위, 과잉방위 성립을 배척하고 있다. 그러나 반격이 살인에 해당한다 할 지라도 그리고 비대면적 상황이라 할 지라도 가정폭력범죄 피해자의 반격상황의 특수성을 고려할 때 ‘침해의 현재성’에 대한 해석을 완화하고 반격상황의 제반요소를 면밀히 검토하여 ‘상당성’을 판단하는 것이 타당하다. 위법성의 판단은 객관적으로 이루어져야 하지만 이것이 각 반격상황의 특수성을 반영하지 않을 것을 요구하는 것은 아니다. 입법론적으로는 ‘예방적 정당방위’ 조문을 가정폭력범죄의 처벌에 관한 특례법에 명문화하여 법적 안정성을 꾀하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 정당방위‧ 과잉방위에 대한 이론적 검토
Ⅲ. 가정폭력범죄 피해자의 반격상황의 특수성
Ⅳ. 가정폭력 피해자의 정당방위․과잉방위 성부 검토
Ⅴ. 결론
참고문헌
Abstract
참고문헌 (24)
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이 논문과 연관된 판례 (9)
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대법원 1984. 4. 24. 선고 84도242 판결
피해자가 피고인에게 다가와 폭언을 하면서 피고인의 오른손 둘째 손가락을 물어 뜯으므로 피고인이 이를 피하려고 손을 뿌리치면서 두 손으로 피해자의 양어깨를 누르게 되었다면, 피고인의 소위는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당
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대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788,2012전도252 전원합의체 판결
[다수의견] (가) 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 `부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고
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대전지방법원 2012. 5. 11. 선고 2012고합31 판결
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대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결
타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써
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대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결
이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례.
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대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결
갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체
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대전지방법원 2006. 10. 18. 선고 2006고합102 판결
[1] 형법 제21조 제1항에 규정된 정당방위로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 `현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 형법 제22조 제1항에 규정된 긴급피난으로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 `현재의 위난’이 있어야 하며, 위와 같은 침해나 위난의 현재성 여부
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대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결
가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도
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광주고등법원 2009. 7. 16. 선고 2009노33 판결
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