지적재산권과 관련한 헌법소송의 쟁점과 처방

강태수; 정필운

doi:10.38176/PublicLaw.2019.12.48.2.193

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강태수 (경희대학교) 정필운 (한국교원대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第2號

발행연도: 2019.12

수록면: 193 - 219 (27page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.12.48.2.193

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이 글은 제22조 제2항의 이해를 바탕으로 지적재산권과 관련하여 헌법실무적으로 제기하는 쟁점을 도출한 후 이 쟁점에 대하여 이론적 처방을 제시하는 것을 목적으로 하였다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 우선 헌법 제22조 제2항을 제23조, 제10조와 관련하여 어떻게 이해하여야 하는지 제시하였다(Ⅱ). 그리고 헌법실무적으로 제기되는 쟁점인 지적재산권을 침해받은 자가 당해 지적재산권 규정의 위헌성을 주장하는 헌법소송을 제기할 때 어떤 심사기준으로 위헌 여부를 판단할 것인지, 지적재산권을 침해한 자가 당해 지적재산권 규정의 위헌성을 주장하는 헌법소송을 제기할 때 어떤 심사기준으로 위헌 여부를 판단할 것인지, 지적재산의 창작에 기여하였으나 지적재산권을 부여받지 못한 사람의 기본권 침해 심사 방법에 대하여 살펴보고 처방을 제시하였다(Ⅲ). 마지막으로 이상의 논의를 정리하며 글을 맺었다(Ⅳ).
이 글의 논의의 핵심을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 헌법 제22조 제2항은 국가목표규정이 아니라 기본권규정으로 이해하는 것이 타당하다. 둘째, 제22조 제2항은 지적재산권과 인격권 모두의 헌법적 근거로 이해하는 것이 타당하다. 셋째, 저작권, 특허권, 실용신안권 등 창작성을 요하는 지적재산권은 헌법 제22조 제2항이 헌법적 근거이며, 상표권, 영업비밀에 관한 권리, 퍼블리시티권 등 창작성을 요하지 않는 지적재산권은 제23조가 헌법적 근거이다. 헌법 제22조 제2항의 요건 중 하나가 창작자이고 이러한 창작자의 핵심요소가 창작성에 있기 때문이다. 넷째, 헌법 제22조 제2항은 헌법 제23조 재산권 조항과 구별되는 독자적인 의미가 있는 조항이다. 다섯째, 이상의 논의를 바탕으로 지적재산권자가 현행 지적재산권법 규정에 대하여 헌법소송을 제기하면 다음과 같이 처리할 것을 제안하였다. 우선 지적재산권자가 현행 지적재산권법 규정으로 인하여 자신의 지적재산권이 침해당했다고 헌법소원을 제기하는 경우 헌법재판소는 헌법 제23조 재산권이 아닌 제22조 제2항을 관련 기본권으로 확정하여야 한다. 그리고 그 제한이 정당한 것인지 심사하는 기준은 원칙적으로 제37조 제2항의 요건과 한계이다. 물론 이 때 가장 핵심적인 심사기준은 일반적인 헌법소원과 마찬가지로 과잉금지의 원칙이다. 한편, 당해 사건에서 문제된 쟁점에 따라 명확성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 포괄위임 금지의 원칙등 다른 헌법소원에서 사용하는 심사기준도 동원될 수 있다. 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기한 경우에도 그 구조와 심사기준은 원칙적으로 동일하다. 이러한 의미에서 헌법재판소가 실용신안권 사건에서 실용신안제도의 헌법적 근거를 우선 제22조 제2항에서 찾았음에도, 실용신안권이 재산적 가치가 있는 권리이므로 헌법 제23조 재산권에 의하여 보장되는 재산적 가치가 있는 권리라고 하면서 과잉금지의 원칙을 심사기준으로 적용한 것은 개선이 필요하다. 여섯째, 지적재산권을 침해한 자가 당해 지적재산권법에 대하여 헌법소원을 제기하는 경우에는 관련 기본권 확정 단계에서 이용자의 이익이 독자적 기본권으로 인정될 수 있을 것인지 쟁점이 된다. 이용자의 이익은 독자적인 기본권이 아니라 국가의 적극적 행위의무를 통해 보장되는 헌법상 이익으로 이해하는 것이 타당하다. 따라서 이용자는 표현의 자유, 종교의 자유 등 그와 별도로 침해된 기본권을 주장하여야 한다. 일곱째, 지적재산권을 부여받지 못한 창작자가 지적재산권을 부여하지 않은 현행 지적재산권법이 자신의 권리를 침해한다고 헌법소원을 제기한 경우 헌법소원의 적법성을 판단하는 단계에서 헌법소원을 제기자가 제22조 제2항의 보호범위에 있는 자인지 판단하고 이 보호범위 안에 있으면 제22조 제2항의 지적재산권을 관련 기본권으로 확정하여 제시하여야 한다. 이 과정에서 핵심은 헌법소송을 제기하는 자가 제22조 제2항의 요건 중 창작자 요건을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 것이다. 그리고 문제된 공권력의 행사가 당해 지적재산권을 제한한 것인지, 제한하였다면 그 제한은 정당한지를 심사하여야 하며, 이 때 가장 중요한 심사기준은 과잉금지의 원칙이다. 따라서 헌법재판소가 저작권법 제9조 사건에서 입법형성권 한계를 일탈하였는지 여부를 판단한 것은 적절치 않다고 평가했다.

The purpose of this article is to draw up the issues constitutionally raised in relation to intellectual property rights based on the understanding of Article 22, Clause 2 of The Constitution of Republic of Korea[hereafter ‘Article 22 (2)’], and to present theoretical prescriptions for these issues. In order to achieve these objectives, we first proposed how to understand Article 22 (2) in relation to Articles 23 and 10 (II).
Then, the following issues raised in practice were examined and prescribed. What reviewing criteria will a person whose intellectual property rights are infringed upon file a constitutional litigation claiming the unconstitutionality of the intellectual property law? What reviewing criteria will a person who violates intellectual property rights file a constitutional litigation claiming the unconstitutionality of the intellectual property law? What reviewing criteria will be applied when a person who has contributed to the creation of intellectual property but has not been granted intellectual property rights filed a constitutional litigation claiming the unconstitutionality of the intellectual property law? (III). Finally, I concluded the above discussion (IV).
The key conclusions of the discussion so far are as follows: First, Article 22 (2) should be understood as a constitutional right provision, not as a national goal provision. Second, Article 22 (2) is the constitutional basis of both property rights and personal rights of intellectual property. Third, intellectual property rights that require creativity, such as copyright, patent rights, and utility model rights, are based on Article 22 (2), because this is one of the requirements of Article 22 (2) is the creator and the core element of the creator is creativity. Fourth, Article 22 (2) is an article with a unique meaning distinguished from Article 23. Fifth, based on the above discussion, the prescription for above three issues was suggested.

#지적재산권 #헌법소송 #헌법 제22조 제2항 #관련기본권 확정 #과잉금지의 원칙 #intellectual property rights #constitutional litigation #Article 22 #Clause 2 of The Constitution of Republic of Korea #establishment of relevant constitutional rights #principle of no excess

참고문헌 (45)

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강태수 / 2004 / 분리이론에 의한 재산권체계 및 그 비판에 대한 고찰 / 헌법학연구 10(2):117~152

권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

김문현 / 2013 / 헌법주석(I) / 법문사

김주영 / 2007 / 정보시장의 균형을 위한 정보의 공공성에 관한 헌법학적 연구

김하열 / 2018 / 헌법강의 / 박영사

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