재건축 관련 범죄의 형법이론적·형사정책적 대응방안 - 건설사 경영진의 형사책임을 중심으로 -

김재빈; 송광섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재빈 (선문대학교) 송광섭 (원광대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제70호

발행연도: 2021.1

수록면: 118 - 168 (51page)

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재건축 관련 범죄의 문제가 한국사회의 미래와 주거안정, 전체 부동산 경기에 미치는 영향 등은 상상을 초월할 정도로 정치적･사회적 문제로 크게 대두된 지가 오래 전 부터의 일이다. 그 중 시공자 선정의 비리는 재건축 관련 범죄의 중심에 있다. 한국사회에서 해결해야 할 가장 커다란 난제 중의 하나인 재건축 관련 범죄를 단절하고자 정부에서는 여러 법령과 정책을 수립하고 시행하고 있고, 사법기관에서도 중대사안으로 보고 처벌해오고 있으나 그 효과는 아주 미미하고 제한적이다. 이러한 근본적인 이유 중 하나는 재건축 관련 범죄의 주체인 대표이사 등 경영진이 처벌되어야 하는데, 경영주체의 지시에 따르는 하위 구성원들만 처벌되는데 그치기 때문이다. 이 연구는 ‘이와 같은 문제의 원인은 무엇인가?’에 초점을 맞추어 시작하였고, 문제의 원인을 규명하고자 관련 대법원 판례 등을 추출하고 검토한바 다음과 같은 결론에 이르렀다. 일반적으로 통용되는 공동정범이론 중 범행을 기획하고 조직을 장악하는 등 사실상 주체적 행동을 하였음에도 실행에 나가지 않은 자의 형사책임을 귀속시키기 위하여 공모공동정범의 “본질적 기여를 통한 기능적 행위지배”를 인정하여 일부 형사책임을 인정하고 있으나, 이것도 하위 구성원들이 부인한다면 건설사의 최고결정권자와의 ‘공모’관계를 입증하기가 매우 어렵고 검사가 기소를 한다 해도 무죄가 선고되는 경우가 많은 것으로 나타났다. 이것은 대형건설업체의 경우 조직이 다단계의 구조로 고도로 분화되어 있어 하위 구성원들과의 공모관계입증이 매우 어렵다는 것이다. 그래서 이러한 문제점들을 극복하고자 형법이론들을 검토하였으나 전통적인 형법이론들로는 책임주의의 한계를 극복하기에는 쉽지 않았다. 그러나 독일의 경우 이러한 난점을 해결하기 위하여 타인의 의사지배를 명문으로 인정하여 이를 이용하는 회사 대표이사들을 정범으로 처벌하고 있으며, 부작위의 보증인적 의무를 법률에 명시하고 하고 있다. 또한 기업경영자에 대해 가벌성을 확대하고 있으며, 어느 정도 구체화된 정범성 표지를 가지고 즉 이익의 정도, 범행가담의 정도, 객관적 행위지배, 행위지배에 대한 의사 등 세부적인 척도를 제시하여 객관적으로 합리적인 것들을 종합적으로 고려하여 대표이사들의 형사책임을 지우고 있다. 그럼에도 불구하고 법관의 자의성이나 정범성 표지의 추상적인 개념에 한계를 벗어나기 위해 전체적인 것을 고찰하여 범죄의 각 요소들을 구체적으로 유형화하려는 시도들이 계속적으로 일어나고 있다. 우리나라도 위와 같이 해결을 위한 시도들을 하고 있으나, 현행법의 미비로 인하여 건설사 경영진의 형사책임 귀속을 위한 형법이론만의 정비로 이를 극복하기는 어렵다고 판단된다. 따라서 형사정책적인 대응방안도 함께 고려할 필요성이 제기되었다. 생각건대 그 방안으로는 영국의 “중대범죄예방명령(Serious Crime Prevention Orders)”과 미국의 기소 전 회복적 사법(restorative justice)을 통해 기업이 자발적으로 윤리문화를 개선하고 사회에 기여하도록 유도하는 등 다양한 전략으로 형사처벌을 최소화하면서도 기소 후에는 높은 형량을 부과하여 범죄억지효과를 극대화하는 형사정책적 대응방안이다. 이러한 형사정책적 대응방안은 기업범죄를 포함한 조직범죄 등의 상위 구성원에 대한 불법에 대한 공모의 입증이 어려운 사건들을 법관의 재량으로 해당 개인 등에게 필요한 명령을 내리고, 그것이 이행되지 않으면 자유형 등을 부과하는 방법이다. 이는 공판단계에서 엄격한 증명 등의 부담으로 검사가 기소를 포기할 수밖에 없는 사건들과 법관이 범행가능성이 매우 높으나 합리적 의심을 배제할 수 없어 무죄를 선고할 수밖에 없는 한계를 극복하기에 적합한 형사정책적 대응방안이라고 생각된다.

There has been long since it was pointed out that the effects of re-construction-related crimes on the future of the Korean society, residential stability, and total real estate transactions were unimaginably great, and that they were serious political and social problems. Among various things, the corruption involved in choosing the contractor (construction company) is at the center of re-construction-related crimes. While the government has established various laws and regulations to block such a crime, one of the challenges the Korean society should solve, and the judicial institutions have punished those related with such crimes, the effects of them have been limited. One of the reasons why such regulations and legal punishments have not been very effective is that, while the higher level management including CEO should be punished, lower level employees who simply follow the directives from the above management have been punished. This study began with the question, ‘what caused the problem?’, and, to find out the cause, it examined the related cases of the Supreme Court, and had the following conclusions. The problem of reconstruction-related crimes has cast a long shadow over the economy of the whole real estate. Among them, corruption in the selection of constructors is at the center of the reconstruction-related crimes. To sever this, the government has formulated various policies, and investigative agencies have continuously catched and punished them, but the effect is very insignificant and limited. One of these fundamental reasons is that the main agents of the management leading the crimes should be punished, but only the subordinate members who carry out and follow crimes under directions are punished. What is the cause of such a problem? To investigate the cause of such problems, we came to the following conclusion after extracting and reviewing relevant Supreme Court cases. Among the commonly recognized theory of joint principal offender, some criminal liabilities are recognized in recognition of the “functional action control through essential contribution” of the conspiracy legal theory to impute the criminal liabilities of a person who has not directly implemented even though he/she has actually took action with subjectivity, such as planning the crime and taking control of the organization. However, this is also found to be very difficult to prove the “complicity” with the ultimate arbiter of the construction company if the subordinate members deny it, and that there are many cases where they are found to be innocent even if prosecutors are prosecuted. Although some of the commonly accepted joint crime theories admit “functional rule through intrinsic contribution” to attribute criminal responsibility to those who did not carry out the crime, such as planning and taking control of the organization, it is difficult to prove a “public” relationship with the construction company’s top decision maker. This is because the organizations in large construction companies are highly divided with multi-level structures, making it very difficult to prove their complicity with subordinate working members. Thus, to overcome these problems, we reviewed criminal law theories, but it was not easy to overcome the limitations of the culpability principle with traditional criminal law theories. But in Germany, in order to solve these difficulties, the company’s presidents who use other people’s governance as an express provision are punished as the principal offenders and the law specifies the guarantee personal duty by omission. It is also expanding the penalties for corporate operators and making the presidents assume the criminal liabilities by comprehensively considering objectively reasonable things by presenting detailed measures such as degree of profit, the degree of participation of crime, objective action control, and the intention to profit with a somewhat embodied level of sign related to principal offenders. Nevertheless, attempts continue to take place to specifically typify each element of crime by considering the whole thing to escape the limitations of the judge’s arbitrariness or abstract concept of the sign related to principal offenders. Such attempts have been also taking place in Korea, but it is difficult to fundamentally overcome it by aligning the criminal law theories for the attribution of criminal liabilities of the management of construction companies due to the lack of the current law. Therefore, criminal policy-level measures also can be considered, which minimize criminal punishment through various strategies such as “Serious Crime Prevention Orders” of the UK and restorative justice of the US before prosecution, but maximize crime deterrent effect after prosecution with a high sentence. Such a system provides necessary orders to corresponding individuals, etc. at the discretion of judges for cases in which it is difficult to prove illegal complicity of top members, including corporate crimes and organized crime, and imposes imprisonment if they are not implemented. It is also considered a suitable criminal policy-level countermeasure for the burden of the cases required such as strict proofs in which a prosecutors may give up the prosecution, or to overcome the limitations of judges with no option but to judge them innocent because the high probability of committing a crime, but reasonable doubt cannot be excluded.

#재건축 관련 범죄 #건설사 대표이사 등 경영진 #형법이론 #공모공동정범 #형사정책 #중대범죄예방명령

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