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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김동현 (고려대학교)
저널정보
안암법학회 안암법학 안암법학 제54호
발행연도
2017.1
수록면
277 - 308 (32page)

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종래 부진정예비적 병합에 관하여는 우리나라와 독일의 학설 및 판례가 그 개념을 전혀 다르게 정의함으로써 허용여부 및 요건과 심판방법 등을 둘러싸고 혼란이 있었는바, 본고는 독일에서 인정하는 부진정예비적 병합과 우리 판례가 인정하는 부진정예비적 병합에 관하여 각각 상세히 살펴봄으로써 부진정예비적 병합의 개념을 바르게 정립하고 그것을 이해하는 데 도움을 주는 것을 목적으로 한다. 본래 ‘선택적 병합’이란 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 택일적으로 심판을 구하는 것이고 ‘예비적 병합’이란 양립할 수 없는 여러 개의 청구에 관하여 순위를 정하여 심판을 구하는 것인데, 우리 판례는 ‘부진정예비적 병합’이라는 이름하에 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 당사자가 그 심판의 순위를 붙여 예비적 병합의 형태로 청구하는 것을 허용하고 있다. 판례가 이와 같은 형태의 병합을 인정하는 것은 처분권주의의 관점에서 수긍할 수 있다. 다만, 이를 전면적으로 허용한다는 취지는 아니고, 예비적 병합이란 양립할 수 없는 청구에 관하여 심판의 순위를 붙여 병합하는 것이 원칙이되, 양립할 수 있는 청구라도 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있는 경우에는 예외적으로 적법한 것으로 인정하겠다는 의미로 해석함이 타당하다. 문제는 구체적으로 어떠한 요건하에 인정할 것인지 그리고 그 심판방법을 어떻게 할 것인지 여부인데, 본고에서는 이에 관하여 관련 대법원판결을 상세히 분석하며 살펴보았다. 그러나, 이와 같은 병합형태를 ‘허용하는 것’과 별론으로, 이를 가리켜 부진정예비적 병합이라고 ‘이름붙이는 것’은 타당하지 않다고 할 것이다. 생각건대 부진정예비적 병합은 독일의 통설 및 판례가 이해하는 바와 같이 “주위적 청구가 인용될 때에 대비하여 조건부로(즉 주위적 청구의 배척을 해제조건으로) 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 것”으로 그 개념을 정의함이 타당하다. 우리나라의 학설은 대체로 이를 ‘단순병합’으로 보지만, 그 법적 성질이 조건부 심판청구임에 비추어 ‘예비적 병합’의 한 형태로 봄이 타당하다. 또한 예비적 병합, 예비적 반소, 예비적 공동소송과 같은 예비적 신청의 경우에 ‘진정’예비적 신청은 주위적 신청이 배척될 때에 대비하여 하는 예비적 신청이고 ‘부진정’예비적 신청은 주위적 신청이 인용될 때에 대비하여 하는 예비적 신청이라고 새긴다면, 법률용어의 통일적 사용이라는 측면에서도 우리 판례의 개념정의보다는 독일에서의 개념정의가 보다 일관성 있고 바람직하다고 생각한다. 이와 같은 의미에서의 부진정예비적 병합은 우리나라에서 잘 알려지지 않은 관계로 실무상 이용되지 않고 있으나, 소송경제를 꾀할 수 있고 주위적 청구가 이유 없으면 예비적 청구에 관하여 심판을 하지 않아도 된다는 장점이 있으므로 앞으로 우리나라에서도 활용되기를 기대한다.
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