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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
강수진 (고려대학교)
저널정보
대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제56호
발행연도
2017.1
수록면
134 - 172 (39page)

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동산 이중양도에 대하여 배임죄의 성립을 부정하고, 채권담보를 위해 부동산 대물변제 예약을 한 채무자가 이를 제3자에 처분한 경우 배임죄가 성립되지 아니한다는 대법원 전원합의체 판결이 선고된 이후 부동산 이중매매의 배임죄 성립도 부정되어야 한다는 견해가 많이 제시되고 있다. 부정하는 견해는 배임죄의 본질을 사무처리임무위반 또는 권한남용에 있다고 보고, 법률상ㆍ사실상 임무위반에 국한하여 그 죄의 성립을 인정하여야 한다는 논의로 발전한다. 이 글에서는 최근 선고된 3건의 판례들을 중심으로 채무불이행과 배임죄에 관하여 대법원이 어떠한 판단을 하고 있는지 살펴보고 이를 비판적으로 검토해보았다. 먼저, 대법원은 점유위탁계약이 해지된 수탁인에 대하여, 피고인과 피해자들 사이에 유치물위탁계약이 해지된지 2년이 지난 때이고, 피해자들은 피고인을 소송에서 배제시키기 위해 제3자에게 소송수계를 하도록 한 바도 있는 등 신의성실의 원칙 등에 따른 신임관계가 남아있다고 보기 어렵다고 하였다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결). 다음으로, 전세보증금 반환채권에 대한 권리질권설정자가 질권자에 대하여 타인의 사무처리자의 지위에 있는지에 대하여 전세보증금반환채권에 대한 질권자인 피해자가 대항요건을 갖추게 된 이상, 임대인이 피해자의 동의 없이 피고인에게 전세보증금을 변제하더라도 이로써 피해자에게 대항할 수 없으므로 피해자는 여전히 임대인에 대하여 질권자로서의 권리를 행사할 수 있다는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 보았다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결). 그리고 채무변제를 위하여 의류매장에 관한 임차인의 지위 등 권리 일체를 양도한 자가 채권자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지에 관하여, 채무자가 투자금 반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도 이는 기본적으로 투자금 반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결). 타인의 사무처리자 여부를 판단함에 있어서 불가피하게 나머지 구성요건인 임무위배행위나 재산상 손해 발생에 관한 사실관계를 먼저 고려할 수밖에 없다고 하여, 대법원이 ‘임무위배행위나 재산상 손해가 없기 때문에 타인의 사무처리자도 아니다’는 식으로 논증하거나, 타인의 사무처리자에 해당하는지의 요건에 대한 독자적인 판단은 생략한 채 전체적으로 배임죄 성부에 관한 결론을 내리는 것은 타당하지 않다. 원칙적으로 타인의 사무처리자인지, 임무위배행위가 있는지, 그로 인해 재산상 손해가 발생했는지를 차례로 판단하여야 하며, 다만 타인의 사무처리자인지를 판단하기 위해 당해 사실관계의 특수성, 그 중에서도 임무위배성이나 재산상 손해 발생 여부를 참고할 수 있을 뿐이다. 한편, 대법원은 계약상 의무 중에서도 특정한 의무의 경우 그 의무를 이행하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없을 만큼 상대방의 권리 보전에 중요한 요건이 될 뿐만 아니라, 그 이행여부가 오로지 의무자(행위자)의 의사에 매여 있는 경우 그 의무는 타인의 사무가 된다고 판시하고 있다. 최근에는 ‘통상의 대립관계의 이익을 넘어선 것인지’라는 새로운 기준도 제시한다. 특히 담보권설정계약과 관련하여서는, 단순히 계약이행이 완료되었 다거나, 대항요건이 구비되었다거나, 담보권의 유효하게 남아있다는 이유로 신임관계를 부정하여서는 안되고, 당사자 간 내부적 신임관계가 존재하지 않는지를 종합적으로 검토하여야 할 것이다. 향후 부동산 이중매매나 이중저당에 대한 대법원 판례의 결론에 모두 주목하고 있다. 우리 형법의 해석상 배임죄의 본질은 배신에서 찾아야 하고, 그에 대하여 현재까지 형성된 사회적 합의를 도외시하여서는 안 될 것이며, 타인의 재산보전에 협력할 의무도 타인의 사무로서 이해하는 관점 하에서 부동산 매도인과 매수인 간의 관계, 부동산에 대한 저당권설정자와 저당권자의 관계, 담보권설정자와 담보권자의 관계, 더 나아가 계약상 의무불이행자와 배임죄에서 타인의 사무처리자와의 관계를 조망하여야 할 것이다.
#a person who administers another's business #breach of trust #double selling of real estate #double mortgage #a consignee's duty #a debtor's duty who set pledge on the tenancy deposit

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