'살아있는 법' 이론을 통한 한정위헌 갈등의 해소

김동훈

doi:10.29305/tj.2022.4.189.59

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김동훈 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제189호

발행연도: 2022.4

수록면: 59 - 103 (45page)

DOI: 10.29305/tj.2022.4.189.59

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헌법재판소와 대법원 간 한정위헌 갈등의 역사는 30년이나 된 오랜 것이다. 이 갈등을 해소하는 데 이탈리아의 이론과 경험이 중요한 시사점을 제공한다. 이탈리아는 해석적 기각판결을 둘러싸고 헌재와 대법원이 40년에 걸친 갈등을 벌였으나, 그 과정에서 마련된 ‘규정-규범론’과 ‘살아있는 법’ 이론을 통해 각자의 역할 분담을 이루었고 이제 갈등이 해소되었다.
이탈리아에 있어 ‘규정’은 법령의 텍스트이고 ‘규범’은 법원의 해석에 의해 그 규정에 부여된 의미를 가리킨다. 규정에 대한 법원의 법해석이 확고한 판례가 될 경우 그 법해석은 ‘살아있는 법’(diritto vivente)으로서 규범이 되는데, 헌재는 그러한 규범을 심판대상으로 삼아 위헌심사를 행하게 된다.
이탈리아 헌재는 ‘해석적 기각판결-(살아있는 법)-해석적 인용판결’이라는 이중 선고 구도를 택하고 있다. 우선 헌재는 합헌적 법률해석이 가능하면 그런 해석을 전제로 하여 위헌제청을 기각하는 해석적 기각판결을 내린다. 그런데 만약 법원이 이에 따르지 않고 헌재의 해석과 다른 판례를 확립하는 경우, 이제 헌재는 법원의 이 법해석을 ‘살아있는 법’이 된 것으로 보아 그에 관해 심사할 수밖에 없게 된다. 이때 위헌이라고 판단하면 해석적 인용판결을 내리게 되고, 이것은 법원을 기속한다.
위와 같은 이탈리아의 방식은, 법원의 법률해석권한을 인정하여 법원을 최대한 존중하는 것인 한편, 그렇게 법원에 의해 내용이 형성된 규범에 대해 헌재의 위헌심판권 행사를 인정하는 것인바, 이는 양자 모두가 받아들일 수 있는 묘안이 된다.
헌법재판소와 대법원은 경쟁관계라기보다는 위헌심사라는 공통의 목표를 향한 협력관계에 있음을 인식하여야 하고, 이를 위해 헌재와 법원 및 판사들은 서로 ‘영원한 대화’를 하여야 한다.

The history of the conflicts about the decision of limited unconstitutionality between the Korean Constitutional Court and the Korean Supreme Court is as long as 30 years. Italian theories and experiences provide important implications for resolving these conflicts.
In Italy, the Constitutional Court and the Supreme Court had a 40-year conflict over the interpretive rejection decision, but through the ’provision-norm theory’ and ’living law theory’ prepared in the process, they shared their roles, and the conflicts are now resolved.
In Italy, “disposizione”(provision) is the text of a statute and “norma”(norm) refers to the meaning given to the regulation by the interpretation of the courts. If the court’s interpretation of the law becomes a firm precedent, that interpretation becomes the norm as a ’living law’ (diritto vivente).
The Italian Constitutional Court is adopting the double sentence structure of ‘interpretive rejection decision-(living law)-interpretive acceptance decision’.
First of all, if an interpretation of the law in conformity with the Constitution is possible, the Constitutional Court renders an interpretative dismissal decision to dismiss the request for unconstitutionality on the premise of such an interpretation. However, if a judge does not accept this and the Supreme Court establishes a precedent that is different from the interpretation of the Constitutional Court, the Constitutional Court will now have no choice but to examine the judge’s interpretation of the law as it has become a "living law". If it is judged to be unconstitutional, a interpretive acceptance decision is issued, which binds the judge.
The Italian method above is to respect the court as much as possible by acknowledging the court’s authority to interpret the law, while acknowledging the exercise of the constitutional adjudication of the Constitutional Court on the norm formed by the court, which would be acceptable to both parties.
The Constitutional Court and the Supreme Court should recognize that they are in a cooperative relationship toward the common goal of constitutional review rather than a rivalry. The Constitutional Court and judges should have an ‘permanent dialogue’ with each other.

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논문요지
Ⅰ. 한정위헌 갈등 문제의 배경과 현황
Ⅱ. 이탈리아의 위헌법률심판제도 개관
Ⅲ. 이탈리아 헌법재판소와 대법원 간 갈등과 화해의 역사
Ⅳ. 이탈리아 ‘살아있는 법’ 이론의 시사점
Ⅴ. 헌법재판소와 법원 간의 협력관계, 그리고 영원한 대화
Ⅵ. 결론
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