일반가등기의 효력

최명구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최명구

저널정보: 한국토지법학회 토지법학 토지법학 제33권 제2호

발행연도: 2017.12

수록면: 1 - 32 (32page)

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부동산등기법 제88조에 따르면, 가등기는 부동산등기법 제3조(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권) 각호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때와 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에 행해진다. 이러한 가등기는 담보가등기와 일반가등기로 구분되는 데, 그 구분은 등기기록의 표시가 아닌 실체적 관계에 근거한다. 그리고 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 따르면, 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 하는 가등기도 담보물권의 효력으로 규정하고 있다.본 논문에서는 일반가등기의 효력에 대하여 지금까지의 관련 판례와 이론을 중심 으로 살펴보고자 한다.독일은 가등기의 근거를 실체법인 민법에 규정하고, 절차적 사항을 부동산등기법에 규정하고 있는 반면, 일본과 우리나라는 오로지 절차법인 부동산등기법에 규정하고 있다. 따라서 이러한 근거규정의 차이 및 내용에 있어서 우리나라 가등기의 효력을 검토를 위해 최소한 관련규정의 비교법적 언급이 필요할 것이다.그리고 일반가등기의 효력은 본등기전과 후로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 왜냐하면 가등기권자의 가등기상과 본등기상 권리의 내용과 효력이 다르기 때문이다.첫째, 본등기 이전의 효력으로 경고적 효력, 가등기 자체의 효력과 권리의 추정력 으로 구분하여 살펴보고, 가등기 자체의 효력에는 그 효력의 부정, 청구권보전의 효력, 대항력 취득의 효력, 제3자의 효력과 만족적 효력으로 나누어 살펴본다. 가등기는 제3자의 경고적 효력이 있지만 권리변동이 발생하지 않기 때문에 실체법상 효력, 권리의 추정력 및 대항력은 인정되지 않는다고 해석된다(판례, 통설). 그리고 청구권보 전의 효력은 판례와 다수의 견해가 인정하고 있고, 만족적 효력은 청구권보전의 효력의 내용의 한 모습으로 볼 수 있을 것이다.둘째, 본등기 이후의 효력으로 본등기순위보전의 효력, 권리취득의 효력으로 구분 하여 살펴본다. 본등기순위보전의 효력은 부동산등기법 제91조(가등기에 의한 본등기 순위)의 규정에 근거하여 판례와 통설이 인정하고 있으며, 권리취득효력은 가등기상 권리를 본등기로 취득할 수밖에 없음으로 인정하는데 이의가 없을 것이다.

According to article 88 of the Registration of Real Estate Act, Provisional registration shall be made if a right of claim for the creation, transfer, change or extinguishment of a right corresponding to any of the subparagraphs of Article 3(Ownership, Superficies, Easement, Rights to lease on a deposit basis, Mortgage, Pledge of rights, Security rights over claims, Leasehold interest) is to be preserved. The same shall also apply where such right of claim is effective when the time comes, is under condition precedent, or is to be determined in the future. This provisional registration is divided in general provisional registration and provisional registration security, so the divided reason is base on the substantial relation. And according to article 1 of Provisional Registration Security Act, “the purpose of this Act is to provide, with respect to the return of any borrowed object, the effect of a security contract and provisional registration or ownership transfer registration made for the purpose of such security.......”.On this paper, cases and theories concern effects of general provisional registration is explained.The provisional registration is regulated on BGB and so matters of those on GBO but above articles can be found on only Registration of Real Estate Act in Korea and in Japan.Effects of provisional registration need to be commented after and before of registration because of contents and effects of right on registration.First, effects of warning, itself and right s presumption is as effect of before of registration, and then itself effect is divided in substantial effect, preservative effect of claim s right, opposing power, effect against the third and satisfied effect. Through preform of provisional registration exist warning effect but don t exist substantial effect, opposing power, effect against the third(cases and theories). And so the satisfied effect in which is a kind of preservative effect of claim s right is recognized on cases and theories.Second, there are effects of preservative of registration s order, taking effect of right as effect of after of registration. Effects of preservative of registration s order is base on the article 91 of Registration Real Estate Act and also can be recognized through case and many theories. Taking effect of right through registration has no problem concern accepting as a kind of effects because of taking right after performed registration by provisional registration.

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김대정 / 2016 / 不動産登記의 推定力 / 중앙법학 18(4):161~206

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