지원사업
학술연구/단체지원/교육 등 연구자 활동을 지속하도록 DBpia가 지원하고 있어요.
커뮤니티
연구자들이 자신의 연구와 전문성을 널리 알리고, 새로운 협력의 기회를 만들 수 있는 네트워킹 공간이에요.
논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 저널정보
- 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제192호
- 발행연도
- 2022.10
- 수록면
- 5 - 40 (36page)
- DOI
- 10.29305/tj.2022.10.192.05
이용수
초록· 키워드
오류제보하기
헌법재판소는 지난 2005년 부성주의를 강제하고 있었던 개정 전 민법 조항의 위헌 여부가 문제된 사건에서 헌법불합치 결정을 내렸으나(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5등), 다수의견은 부성주의로 인한 사실상의 차별적 효과가 헌법 제36조 제1항을 위반하여 혼인과 가족생활에 있어 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 정도에 이른다고 볼 수 없으므로 부성주의 자체에는 아무런 문제가 없고, 다만 부성주의에 대한 예외를 마련하지 않은 것이 위헌이라고 보았다.
헌법재판소의 결정 이후 약 15년 이상이 흐른 오늘날, 부성주의의 문제점에 대한 사회적 공감대가 늘어났다. 지난 2020년 법무부 산하 ‘포용적 가족문화를 위한 법제개선위원회’는 가족생활 내 평등한 혼인관계를 구현할 수 있도록 민법 제781조의 부성주의를 폐지하고 부모의 협의를 원칙으로 하는 등 자녀의 성·본 결정방법에 관한 민법 제781조의 전면 개정을 권고한 바 있다. 여성가족부 역시 지난 2021년에 현행 민법 제781조가 모의 성을 따르는 것을 예외로 규정하고 있어 비혼이나 한부모 가족 등 다양한 가족의 자녀들에 관한 차별적 인식을 야기하므로 자녀의 성 결정을 부성주의 원칙에서 부모협의 원칙으로 전환하는 것을 추진하겠다는 내용을 담은 ‘제4차 건강가정기본계획’을 발표한 바 있다.
이와 같이 부성주의의 문제점에 대한 사회적 공감대가 늘어난 것을 넘어서, 2003헌가5등 사건에서 헌법재판소의 다수의견이 제시한 논거에는 여러 문제점이 발견되고, 다양한 반론이 제기될 수 있다. 첫째, 다수의견은 성이 혈통을 상징하는 기호라는 점을 전제하면서, 부모 모두의 혈통을 성으로 표현하거나 부모의 성 가운데 어느 하나를 선택하게 한다면 성의 혈통 기능 자체가 약화될 수 있다고 판시하였다. 그러나 위 결정 당시와 달리 오늘날에는 부부 합의로 자녀에게 모의 성과 본을 부여하는 것이 가능해졌고 자의 복리를 위해 필요할 경우에는 자의 성과 본을 변경하는 것도 가능해지는 등 성의 혈통, 특히 부계혈통 표지로서의 성격이 과거에 비해 약해져다. 둘째, 부모양계 혈통이나 부 또는 모의 혈통을 선택적으로 성에 반영하는 것이 여러 이유로 곤란하다는 다수의견에 따르더라도, 그렇다면 왜 모성이 아닌 부성이 원칙이 되어야 하는 문제가 남는다. 그런데 이에 대하여 다수의견은 대부분의 사람들의 의식 속에서 성은 곧 부의 성을 의미하는 것으로 인식되기에 이르렀다는 점 이외에 별다른 이유를 제시하지 못하였다. 셋째, 다수의견은 사회 구성원들이 부성주의를 자연스럽게 받아들이고 있다는 점을 논거로 삼으면서도, 이와 같은 판단에 대한 근거를 전혀 제시하지 않았다. 이에 대한 근거 제시가 없다면, 판사의 직관이 사회통념으로 격상될 가능성을 배제할 수 없다. 넷째, 가사 부성주의가 다수의 인식이라고 하더라도 그것이 헌법판단의 근거가 되는 것이 정당한 것인가라는 의문이 남는다. 차별은 형식적 법률만이 아니라 사회통념에 기반하고 있는 경우가 많은데, 사회통념에 부합한다는 이유만으로 차별적 상황을 헌법적으로 정당화하기는 어렵다. 다섯째, 다수 의견은 부성주의가 구체적 권리의무나 법적 지위와 직접 관계되지 않으므로 그로 인한 차별의 효과가 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 정도에 이른다고 볼 수 없다고 보았다. 그러나 부성주의는 남성을 중심으로 한 혈통계승을 통해 남성을 가족의 중심에 놓게 하고, 이로 인하여 가족 내 여성의 지위를 남성에 비하여 부차적인 것으로 만든다. 이러한 차별취급에 대한 정당한 입법목적을 찾을 수 없는 이상, 구체적 권리의무에 대한 영향이 없더라도 헌법 제36조 제1항 위반이 인정될 수 있다. 여섯째, 보다 근본적인 측면을 살펴보면 부성주의는 여성 개개인의 권리 차원을 넘어서 사회 구조적 차원에서 양성 평등을 저해하고 있을 뿐만 아니라, 부부가 갖는 ‘자녀의 성·본을 결정할 자유’ 또는 여성의 가족구성권, 혼인할 권리, 성적 자기결정권을 제한하므로, 구체적 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 단언할 수 없다. 일곱째, 헌법재판소 결정 이후 시행된 현행 민법 제781조 제1항은 부성주의를 원칙으로 하면서도 ‘혼인신고시’ 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따를 수 있도록 하고 있다. 그러나 자녀에 대한 부모의 성·본 부여권을 권리의 일종으로 이해한다면, 자녀가 아직 출생하지 않아 그러한 권리가 발생하기도 전에 혼인신고시에 부부 중 한 명이 이를 미리 포기하게 하는 것은 권리의 사전적 포기로서 그 유효성에 의문이 제기된다. 또한, 부가 외국인인 경우 혼인신고시가 아니라 자녀의 출생신고시까지 자녀에게 모의 성과 본을 부여할 수 있도록 하고 있는 가족관계등록예규의 내용에 비추어 보았을 때, 부가 외국인인 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 차별의 문제가 발생한다. 아울러 혼인 후 첫 아이 출산까지 걸리는 기간이 점차 늘어나고 있는 점 등에 비추어 보면 위와 같이 자녀의 성·본에 관한 부부의 합의시점의 종기를 ‘혼인신고시’로 제한하는 것은 변화된 가족의 모습에 부합하지도 않는다.
헌법재판소의 결정 이후 약 15년 이상이 흐른 오늘날, 부성주의의 문제점에 대한 사회적 공감대가 늘어났다. 지난 2020년 법무부 산하 ‘포용적 가족문화를 위한 법제개선위원회’는 가족생활 내 평등한 혼인관계를 구현할 수 있도록 민법 제781조의 부성주의를 폐지하고 부모의 협의를 원칙으로 하는 등 자녀의 성·본 결정방법에 관한 민법 제781조의 전면 개정을 권고한 바 있다. 여성가족부 역시 지난 2021년에 현행 민법 제781조가 모의 성을 따르는 것을 예외로 규정하고 있어 비혼이나 한부모 가족 등 다양한 가족의 자녀들에 관한 차별적 인식을 야기하므로 자녀의 성 결정을 부성주의 원칙에서 부모협의 원칙으로 전환하는 것을 추진하겠다는 내용을 담은 ‘제4차 건강가정기본계획’을 발표한 바 있다.
이와 같이 부성주의의 문제점에 대한 사회적 공감대가 늘어난 것을 넘어서, 2003헌가5등 사건에서 헌법재판소의 다수의견이 제시한 논거에는 여러 문제점이 발견되고, 다양한 반론이 제기될 수 있다. 첫째, 다수의견은 성이 혈통을 상징하는 기호라는 점을 전제하면서, 부모 모두의 혈통을 성으로 표현하거나 부모의 성 가운데 어느 하나를 선택하게 한다면 성의 혈통 기능 자체가 약화될 수 있다고 판시하였다. 그러나 위 결정 당시와 달리 오늘날에는 부부 합의로 자녀에게 모의 성과 본을 부여하는 것이 가능해졌고 자의 복리를 위해 필요할 경우에는 자의 성과 본을 변경하는 것도 가능해지는 등 성의 혈통, 특히 부계혈통 표지로서의 성격이 과거에 비해 약해져다. 둘째, 부모양계 혈통이나 부 또는 모의 혈통을 선택적으로 성에 반영하는 것이 여러 이유로 곤란하다는 다수의견에 따르더라도, 그렇다면 왜 모성이 아닌 부성이 원칙이 되어야 하는 문제가 남는다. 그런데 이에 대하여 다수의견은 대부분의 사람들의 의식 속에서 성은 곧 부의 성을 의미하는 것으로 인식되기에 이르렀다는 점 이외에 별다른 이유를 제시하지 못하였다. 셋째, 다수의견은 사회 구성원들이 부성주의를 자연스럽게 받아들이고 있다는 점을 논거로 삼으면서도, 이와 같은 판단에 대한 근거를 전혀 제시하지 않았다. 이에 대한 근거 제시가 없다면, 판사의 직관이 사회통념으로 격상될 가능성을 배제할 수 없다. 넷째, 가사 부성주의가 다수의 인식이라고 하더라도 그것이 헌법판단의 근거가 되는 것이 정당한 것인가라는 의문이 남는다. 차별은 형식적 법률만이 아니라 사회통념에 기반하고 있는 경우가 많은데, 사회통념에 부합한다는 이유만으로 차별적 상황을 헌법적으로 정당화하기는 어렵다. 다섯째, 다수 의견은 부성주의가 구체적 권리의무나 법적 지위와 직접 관계되지 않으므로 그로 인한 차별의 효과가 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 정도에 이른다고 볼 수 없다고 보았다. 그러나 부성주의는 남성을 중심으로 한 혈통계승을 통해 남성을 가족의 중심에 놓게 하고, 이로 인하여 가족 내 여성의 지위를 남성에 비하여 부차적인 것으로 만든다. 이러한 차별취급에 대한 정당한 입법목적을 찾을 수 없는 이상, 구체적 권리의무에 대한 영향이 없더라도 헌법 제36조 제1항 위반이 인정될 수 있다. 여섯째, 보다 근본적인 측면을 살펴보면 부성주의는 여성 개개인의 권리 차원을 넘어서 사회 구조적 차원에서 양성 평등을 저해하고 있을 뿐만 아니라, 부부가 갖는 ‘자녀의 성·본을 결정할 자유’ 또는 여성의 가족구성권, 혼인할 권리, 성적 자기결정권을 제한하므로, 구체적 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 단언할 수 없다. 일곱째, 헌법재판소 결정 이후 시행된 현행 민법 제781조 제1항은 부성주의를 원칙으로 하면서도 ‘혼인신고시’ 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따를 수 있도록 하고 있다. 그러나 자녀에 대한 부모의 성·본 부여권을 권리의 일종으로 이해한다면, 자녀가 아직 출생하지 않아 그러한 권리가 발생하기도 전에 혼인신고시에 부부 중 한 명이 이를 미리 포기하게 하는 것은 권리의 사전적 포기로서 그 유효성에 의문이 제기된다. 또한, 부가 외국인인 경우 혼인신고시가 아니라 자녀의 출생신고시까지 자녀에게 모의 성과 본을 부여할 수 있도록 하고 있는 가족관계등록예규의 내용에 비추어 보았을 때, 부가 외국인인 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 차별의 문제가 발생한다. 아울러 혼인 후 첫 아이 출산까지 걸리는 기간이 점차 늘어나고 있는 점 등에 비추어 보면 위와 같이 자녀의 성·본에 관한 부부의 합의시점의 종기를 ‘혼인신고시’로 제한하는 것은 변화된 가족의 모습에 부합하지도 않는다.
목차
논문요지
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법상 혼인과 가족생활의 보장과 우리 민법상 부성주의 원칙
Ⅲ. 우리 민법상 부성주의와 헌법재판소의 결정 내용에 대한 문제제기
Ⅳ. 부성주의에 관한 민법 개정안의 검토 및 개선방안
Ⅴ. 결론에 갈음하여
참고문헌
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청함께 읽어보면 좋을 논문
논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!
-
과학적 부성(paternity) 도입을 통한 친자법의 개혁 : 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀의 구분 철폐를 위하여
저스티스
2018 .06
-
장애인 모ㆍ부성권 증진을 위한 실태조사
[NHRC] 국가인권위원회 발간자료
2018 .01
-
양성평등의 관점에서 오늘날 한국의 성씨제도의 법철학적 고찰 : 자녀의 성변경을 중심으로
강원법학
2016 .02
-
혼인과 가족제도의 변화와 헌법 제36조 제1항의 규범적 의미
헌법학연구
2024 .06
-
역사적 제도주의를 통한 모·부성보호제도 변화 분석
문화와 세계
2024 .11
-
법제도에서 다양한 가족의 수용을 위한 개선
법과정책
2020 .01
-
남성 보육교사의 대안적 부성 경험
유아교육연구
2020 .01
-
『다산시문집』에 나타난 정약용의 부성 탐색
교육사상연구
2022 .02
-
헌법상 가족의 개념
인권과 정의
2022 .12
-
민법상 근친간 금혼 규정에 대한 헌법적 고찰 - 최근 헌법재판소 결정(헌재 2022. 10. 27. 2018헌바115)에 대한 비판적 검토 -
유럽헌법연구
2023 .04
-
민법상 자연혈족 간 금혼규정에 관한 고찰 - 헌법재판소 2022. 10. 27. 자 2018헌바115 결정의 타당성 검토를 중심으로 -
법학논고
2024 .01
-
젠더관점에서 본 자의 성 · 본 변경허가의 판단기준
법학연구
2015 .06
-
혼인·가족생활의 양성평등과 재산분할에 관한 小考 -대판 2014. 7. 16. 2013므2250과 미국·독일·프랑스 입법을 중심으로-
유럽헌법연구
2015 .01
-
어머니 한부모 가정에서 성장한 중년남성의부성(父性)에 관한 생애사 연구
인문사회 21
2022 .06
-
자녀에 대한 모계 성･본 부여의 제약요소와 그 극복방안 : 온라인 여성 커뮤니티의 담론 분석을 중심으로
법과사회
2023 .02
-
독자적 유형의 가족으로서 생활동반자관계
홍익법학
2024 .06
-
국민주권주의(헌법 제1조 제2항)와 헌법재판소의 결정: 비판적 분석을 중심으로
[KOCEI] 선거연구
2021 .11
-
부성 실천을 통해 본 ‘돌보는 남성성’의 가능성 - 중간 계층 아버지들의 경험을 중심으로 -
한국문화연구
2015 .01
-
혼인과 가족개념의 변화에 대한 헌법적 대응
인권법평론
2020 .01
이 논문의 저자 정보
이 논문과 함께 이용한 논문
최근 본 자료
댓글(0)
0