형법 제1조와 계속범의 관계에 대한 비판적 검토 -개정법에서 경과규정을 두고 있는 경우에 대하여-

류동훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류동훈

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第55輯

발행연도: 2023.1

수록면: 43 - 64 (22page)

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대법원은 계속범이 문제된 사안에서 그 포괄일죄성을 근거로 하여 실행행위 종료의 시점에 시행되고 있는 신법이 적용되는 것이 원칙이라고 하면서, 개정법 시행 이전의 행위에 대해서는 개정되기 전의 구법을 적용한다는 경과규정이 있는 경우에는 그에 따라 계속범의 실행행위를 개정법 시행의 전과 후로 나누어 시행 전의 행위에 대해서는 종전의 규정을 적용하여 처벌하도록 한다. 그러나 계속범은 포괄일죄이므로 그 실행행위들이 개정법의 시행 전후에 걸쳐있는 경우 그에 대한 적용법은 행위 시법주의의 원칙에 따라 실행행위의 종료시점인 신법이라고 보아야 한다. 즉 경과규정을 적용할 여지가 없다. 대법원의 태도는 타당하지 않다. ‘반성적 고려’라는 입법자의 주관적인 사정을 근거로 하여 유리한 신법의 적용 범위를 축소하는 형법 제1조 제2항에 대한 ‘동기설’의 태도는 부당하다 할 것인데 위 경과규정은 바로 이 ‘동기설’이 명문화된 것이기 때문이다. 게다가 대법원은 지난 12월 전원합의체 판결(2020도 16420)로 ‘동기설’을 폐지하였다. ‘동기설’의 부당함은 차치하고라도 제1조 제1항의 원칙에 충실하여 범죄행위 종료시 시행되고 있는 개정법 신법을 적용하면 그만이지 개정법 전후 법정형의 상이함을 전제하는 제1조 제2항에 대한 경과규정을 적용할 필요가 없는 것이다. 죄형법정주의는 피의자 등에게 불리한 형사법의 해석을 허용하지 아니한다. 가사 위 경과규정을 ‘동기설’과 분리하여 개정법 시행 전의 행위에 대해 개정 이전의 법을 적용하여 처벌하고자 하는 입법자의 강력한 의지의 표현이라고 보더라도 이는 공소불가분의 원칙에 비추어 옳지 않다. 포괄일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 그 전부에 대해 미치므로 검사가 경과규정에 따라 법 개정 이전의 행위에 대해 개정 이전의 구법을 적용하여 공소를 제기하는 순간 그 공소제기의 효력은 공소가 제기된 사실과 동일성이 인정되는 범위 전부에 미치어 공소가 제기되지 아니한 나머지 개정법 시행 이후의 행위에까지 미치기 때문이다. 결국 개정법 시행 후인 최후행위시 시행 중인 신법 즉 행위시법에 따라 포괄일죄 전부에 대하여 무죄 판결을 하여야 할 것이다.

The Supreme Court follows the principle that the amendment overrides the former one while applying the former one for the period up until the change of the law and considering the one actus reus as the base for the entire period of criminality. However, the crime committed to continuing period is one criminal case after all so that if the time of the commission of the act overlaps the change of the law, the new law should be followed under Article I, Clause I, which is based on the principle of criminal responsibility.
In other words, there is no room for this transitional procedure to be applied. Thus, the current conduct of the Supreme Court is not appropriate. The scope of application of the new law is favorable on the basis of the legislator"s subjective circumstances of ‘reflective consideration’ under Article I, Clause II while the Supreme Court"s weight on the ‘motive consideration’ becomes unreasonable as the transitional provisions above are the stipulations of this ‘motive consideration.’ Aside from the injustice of the ‘motive consideration,’ it suffices to apply the new amendment under Article I, Clause I and it is not necessary to apply the transitional provisions based on Article I, Clause II, which presupposes the difference in statutory punishment before and after the amendment. The criminal justice system does not allow the interpretation of the criminal law that is unfavorable to the suspect and others. Despite the strong will of legislators to separate the ‘motive consideration’ and enforce the prior law up until the time of amendment through the transitional provisions, in light of the principle of inseparability of prosecution, it is not right to divide the disposition before and after the enforcement of the revised law by applying the transitional provisions to the case of continuing offences. The effect of filing a prosecution applies to the case as one, thus even if only part of entire criminal activity overlaps the period prior to the amendment, based on transitional provisions, the effect of the indictment extends to the entire scope of the same crime as the fact that the indictment has been already filed. In the end, there can be a case that a judgment of acquittal is made to entire case in the end by the new law or Article I, Clause I, which applies to part of the criminal activity committed after the amendment.

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