형법의 시간적 적용범위 - 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결을 중심으로 -

조충영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조충영 (부산대학교)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제41호

발행연도: 2023.2

수록면: 623 - 643 (21page)

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형법의 시간적 적용범위와 관련하여 우리 형법은 제1조 제1항에서 행위시법주의를 원칙으로 정하고 있는 한편, 제2항에서는 행위자에게 유리하게 법령이 개폐된 경우 신법을 적용하는 예외를 두고 있다. 이러한 명문의 규정에도 불구하고 종래 대법원은 일관되게 법령이 개폐된 경우 동기설에 입각하여 결론을 내리고 있었다. 그 동안 학계의 다수설이 동기설을 비판하고 있었음에도 변함없이 동기설을 적용하여 판단하고 있었던 것이다. 그러나 대상판결에서 동기설을 폐기하고 모든 형벌법규는 형법 제1조 제2항을 적용하여 신법을 적용한다고 판시하였다. 이러한 대법원의 동기설 폐기는 매우 타당하다고 하겠다. 한편, 대상판결에서 유효기간이 명시된 법률을 한시법이라고 개념정의하고 한시법은 형법 제1조가 적용되지 않는 것으로 한시법의 경우 유효기간 내에 행하여진 범죄에 대하여는 유효기간이 경과하더라도 행위시법을 적용하여야 한다고 한다. 그러나 우리는 독일 형법의 제2조 제4항과 같은 한시법의 추급효를 인정하는 명문 규정이 없다. 그럼에도 불구하고 법률의 근거도 없이 한시법에 대하여는 형법 제1조의 적용을 배제하는 것은 법해석의 한계를 넘는 것으로 부당하다. 특히 이는 법령에 근거도 없을 뿐만 아니라 행위자에게 불리하게 해석한 것으로 죄형법정주의와 법치국가 이념에도 반한다. 따라서 우리 형사법 체계에서는 모든 법령에 대하여 형법 제1조 제2항을 적용하여야하고 한시법의 유효기간이 경과되어 법령이 폐지된 경우에는 추급효를 인정하여서는 안 되며 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 선고하여야 한다. 만약 한시법을 제정하면서 유효기간 내의 행위에 대하여 유효기간이 경과하더라도 처벌을 하고자 한다면 형법 제8조의 단서에 따라 이를 처벌한다는 특별규정을 마련하면 된다. 결론적으로 대상판결이 동기설을 폐기한 것은 타당하다고 하겠지만 한시법에 대하여 추급효를 인정한 것은 명문의 근거 규정도 없거니와 입법자의 의도를 임의의 잣대로 판단한 것으로 적절하다고 보기 어렵다.

Regarding the temporal scope of the criminal law, our criminal law stipulates the principle of action in Article 1, Paragraph 1, while Paragraph 2 makes an exception to apply the new law when the law is opened or closed in favor of the actor. Despite these prestigious regulations, the Supreme Court in the past has consistently concluded based on the theory of motive when the law was opened or closed. Although the majority theory of academia has criticized the theory of motivation, it has always been judged by applying the theory of motivation. However, in the target judgment, the theory of motive was discarded, and it was judged that the new law was applied to all penal laws by applying Article 1 (2) of the Criminal Act. The Supreme Court's abolition of the motivation theory is very valid. On the other hand, in the target judgment, a law that specifies the validity period is conceptually defined as a temporary law, and Article 1 of the Criminal Act does not apply. In the case of a temporary law, even if the validity period elapses, the action demonstration law must be applied. However, we do not have a prestigious provision that recognizes the tracking effect of temporary laws, such as Article 2, Paragraph 4 of the German Criminal Code. Nevertheless, it is unfair to exclude the application of Article 1 of the Criminal Act to a temporary law without the basis of the law as it exceeds the limit of legal interpretation. In particular, this is not only groundless in laws and regulations, but also interpreted unfavorably to actors and is contrary to the ideology of criminal justice and the rule of law. Therefore, Article 1 (2) of the Criminal Code shall be applied to all statutes, and if the statute is abolished after the expiration of the temporary law, the effect of tracking shall not be recognized, and a judgment of dismissal shall be sentenced pursuant to Article 326 (4) of the Criminal Procedure Act. If you intend to punish an act within the validity period even if the validity period has elapsed while enacting the Temporary Act, you can prepare a special provision to punish it in accordance with the proviso to Article 8 of the Criminal Act. In conclusion, it is reasonable to say that the target judgment discarded the theory of motive, but it is difficult to say that it is appropriate to recognize the tracking effect of the temporary law as there is no prestigious ground rule and the legislator's intention is judged by arbitrary standards.

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