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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김영두 (충남대학교)
저널정보
한국집합건물법학회 집합건물법학 집합건물법학 제41권
발행연도
2022.2
수록면
133 - 175 (43page)

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건설기본법과 공동주택 관련법령에서 사용하고 있는 하자의 발생이라는 표현과 이를 토대로 한 하자발생기간이라는 표현은 민법분야에서는 낯선 표현이다. 숨겨진 하자에 대한 하자담보책임의 관점에서 하자가 발생한다는 표현은 적절하지 않다. 담보책임에 있어서 제척기간과별도로 하자발생기간이라는 개념이 인정될 필요성이 있는지 의문이다. 처음에는 건물의 안전성과 내구성을 위하여 하자를 예방하고 신속하게하자가 보수되도록 하기 위한 목적에서 법이 마련되면서 “하자의 발생” 이라는 표현이 사용되었다. 하지만 이러한 표현으로 인해서 2000년 중반부터 집합건물법과 공동주택 관련법령이 개정되어 조화를 이룰 때까지 약 10년 동안 공동주택의 하자담보책임기간을 둘러싸고 엄청난 혼란이 있었다. 여전히 공동주택관리법은 하자의 발생이라는 표현을 사용하고 있으며, 최근 대법원 판결은 건설산업기본법상의 담보책임기간을하자발생기간이라고 분명히 하였다는 점을 고려한다면 그 혼란이 완전히 해소되지는 않았다. 민법상 하자의 개념과 제척기간에 대한 이해가바탕이 되어 법규정이 마련되었다면 이러한 혼란은 피할 수도 있었다. 입주자대표회의가 비법인사단에 해당한다는 표현은 민법상 단체법리에 맞지 않는 표현이다. 이러한 표현으로 인해서 입주민단체의 개념과 입주민총회라는 개념이 설 자리를 잃어 버렸다. 아파트 분야에서 입주민이 중심이 되는 민주적인 관리가 제대로 실현될 수 없게 되었다. 입주민들은 단순히 공동주택관리법에 따라 관리에 참여할 뿐이며, 아파트를 관리하기 위한 주체가 되지 못한다. 단체의 기관에 대한 법리의 이해가 바탕이 되었다면 공동주택 관련법령에 입주민단체와 총회의 개념이규정되었을 것이고, 입주자대표회의가 비법인사단으로 인정되는 일은피할 수 있었다. 입주자들이 형성한 재산이 동별대표자의 총유재산이라는 모순된 결과도 피할 수 있었다. 이제는 확고한 관행이 되어버렸기 때문에 입주자대표회의가 비법인사단이라는 표현을 법적으로 설명해야하는 일만 남아 있는 듯하다. 집합건물의 관리인은 관리단의 대표자임에도 불구하고 관리실무를담당하는 의미로 받아들여진다. 일반인들은 관리인을 관리단의 대표자라고 이해하지 않는 경우가 많다. 이러한 오해로 인해서 법인이 관리인이 된다거나, 심지어 위탁관리회사가 관리인이 될 수 있다는 견해가 광범위하게 확산되어 있다. 그러한 결과가 구분소유자와 임차인을 위하는결과로 된다면, 법적 표현의 적절성 문제가 크게 느껴지지 않을 수 있다. 그런데 위탁관리회사가 관리인이 되려는 이유는 자신의 이익을 위함이다. 즉 관리단 집회나 관리인의 통제가 위탁관리회사에게 유리할것이 없기 때문에 관리인이 되고자 한다. 위탁관리회사가 관리인이 되면 위탁관리계약의 해지는 어렵게 된다. 경우에 따라서는 구분소유자들이 법인을 설립하여 그 법인을 관리인으로 선출하는 경우도 있는데, 그법인은 일부 구분소유자들이 구성원이 되기 때문에 나머지 구분소유자들은 관리에서 소외되기도 한다. 구분소유자들이 법인을 만들어 관리인으로 선출하고자 한다면, 관리단 자체를 법인으로 만들어야 한다. 모든구분소유자가 참여하지 않는 법인을 관리인으로 선출하게 되면 그 법인에 참여한 일부 구분소유자들이 관리권한을 독점하게 된다. 공법과 사법이라는 구분을 통하여 부적절한 표현들이 정당화되는 경우도 있다. 예를 들어 공동주택관리법이 입주민단체나 총회에 대한 규정을 두지 않은 것은 공동주택관리법의 공법적 성질에 의해서 정당화된다. 하자의 발생이라는 표현과 하자발생기간이라는 표현도 공동주택관리법이 공법이라는 점에 의해서 정당화된다. 소규모 공동주택의 관리에대해서는 집합건물법이 적용되지만, 실제로는 대부분 입주자대표회의가 구성되어 의무관리대상 공동주택과 유사한 방식으로 관리하고 있다. 이러한 현실과 법의 부조화를 해소하기 위해서 소규모 공동주택의 관리에도 공동주택관리법이 적용되도록 하자는 주장이 있는데 이러한 주장에 대해서 공동주택관리법은 공법이기 때문에 규제가 수반되지 않는 상태에서 소규모 공동주택을 공동주택관리법의 적용범위에 포함시킬 수없다는 강력한 반대논거가 존재한다. 공동주택관리법이 공법이기 때문에 공동주택관리법의 발전을 위한 논의들은 원천적으로 차단된다. 이러한 현상은 바람직하지 않다. 마찬가지로 집합건물법에 지방자치단체의감독권한을 규정하자는 주장이 계속적으로 제기되어 왔다. 지방자치단체의 입장에서 민원제기가 많은데 조치를 취할 수 있는 권한이 없으므로 그러한 권한이 부여되기를 바란다. 그런데 지방자치단체의 감독권한의 필요성과 방법, 정도에 대한 논의는 집합건물법의 법적 성격이 사법이라는 점에 의해서 묻혀 버린다. 공동주택관리법의 관리주체라는 표현도 적절하지 않은 표현이다. 관리주체는 위탁관리의 경우에는 위탁관리회사, 자치관리의 경우에는 자치관리기구의 관리소장을 의미하기 때문에 관리에 있어서 법적인 주체가 아니다. 그럼에도 불구하고 관리주체라는 표현이 사용되기 때문에관리실무를 담당하는 자가 공동주택의 관리에 있어서 주체가 된다고 오해하는 경우가 많다. 집합건물의 관리인은 대표자임에도 불구하고 관리실무를 담당하는 자로 오해되는 경우가 많은데 공동주택법의 관리주체는 그 반대로 관리실무를 담당함에도 불구하고 관리를 담당하는 중심이되는 자라고 오해된다. 이러한 오해는 오해에서 그치지 않고 관리규약준칙이나 공동주택관리법령에서 관리주체가 마치 아파트의 관리에 관한 권리와 의무의 주체인 것처럼 표현되기도 한다. 부동산분야에서 부적절한 용어와 표현이 사용되고 있는 것은 결국 민법학자들의 책임이다. 민법학자들이 각 분야로 진출하여 민법에 부합하는 용어와 표현이 사용되도록 노력하지 못한 결과이다. 또한 민법의 규정과 법리를 일반인들에게 널리 퍼뜨리지 못한 점도 원인이다. 민법에대한 연구를 심화시키는 것도 중요하지만 사법의 각 영역에 민법의 연구성과를 확산시키는 것도 그만큼 중요하다.
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