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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第94號
발행연도
2006.10
수록면
237 - 268 (32page)

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대상판결은 우선 이 사건에 대한 종전의 환송판결과 마찬가지로 허위표시인 도급인과 수급인 사이의 도급계약에 기하여 수급인이 지급받았다고 하는 선급금반환채무를 지급보증한 보증인은 그 보증채무를 이행한 때에는 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자로서 보호되어야 한다고 판시하였다. 이에 대하여는 민법 108조 2항의 대항불능은 가장행위가 있었기 때문에 특정의 권리를 취득하지 못하거나 권한을 보유하지 못한 자와 법률행위를 한 경우, 그 표현권리자 또는 표현권한자의 무효인 법률행위를 유효하게 만들어 주는 역할을 하는 것에 그치므로 이러한 경우에는 민법 제108조 제2항이 적용되지 않는다는 비판이 있다. 그러나 민법 제108조 제2항의 의미는 이른바 적극적 신뢰보호(positiver Vertrauensschutz)의 법리를 구체화한 것으로 파악하여야 할 것이다. 이는 허위표시를 신뢰한 제3자의 보호에 관한 외국의 입법례에 비추어 보아도 어느 정도 뒷받침된다. 그러므로 허위표시에 기한 선급금반환채무를 이행한 보증인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다.
대상판결에서 문제된 또 하나의 쟁점은 이처럼 선급금반환채무를 이행한 보증인은 그 구상권을 보증한 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있는가 하는 점이었다. 이 점에 대하여 대법원은 보증인에게 중대한 과실이 있을 때에는 구상권의 행사가 신의칙에 반한다고 하여 이를 허용하지 않았다. 그러나 이 문제는 허위표시의 유효를 주장하는 제3자와 무효를 주장하는 제3자가 대립할 때에는 어떻게 해결하여야 하는가 하는 관점에서 보아야 한다. 그리하여 허위표시의 무효를 주장하는 제3자가 있을때에는 허위표시의 유효를 주장하는 제3자는 허위표시가 무효라는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 그에 관하여 과실이 없을 때에 한하여 비로소 보호받을 수 있다고 보아야 할 것이다.
#허위표시 #보증인의 제3자성 #제3자 사이의 대립 #제3자의 선의 및 무과실

목차

판례평석요지
〈事件의 經過〉
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 通情虛僞表示의 無效와 제3자에 관한 外國의 立法例
Ⅲ. Y가 A에 대한 관계에서 제3자에 해당하는지 여부
Ⅳ. Y와 C 등의 법률관계
Ⅴ. 結論

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