검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력

曺國

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자료유형: 학술저널

저자정보: 曺國

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第107號

발행연도: 2008.10

수록면: 171 - 192 (22page)

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2007년 4월 30일 형사소송법이 전면적으로 개정되었다. 사법개혁위원회와 사법개혁추진위원회 내부의 격렬한 논쟁을 거쳐 1954년 형사소송법 제정 이래 유지되어 온 형사소송법의 골간이 바뀐 것이다. 특히 그 과정에서 검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력이 논쟁의 초점이 되었다. 이 사안 이외에는 비교적 원활한 타협이 이루어졌지만, 이 사안에 대해서만은 양보 없는 ‘전쟁’이 벌어졌다. 결과적으로 상처는 입었지만 검찰작성 피의자신문조서 자체는 생환하였다. 그리고 영상녹화물에 보충적 증거능력을 부여한 사개추위안은 국회에서 삭제되었다.
개정과정에서 드러난 시각 차이는 개정 형사증거법의 해석론으로 이어지고 있다. 필자는 개정 형사소송법이 조서의 진정성립을 인정하는 새로운 방법을 추가하였지만, 진정성립 인정을 위해 사용될 수 있는 방법은 영상녹화물에 준하는 “객관적인 방법”이어야 하므로, 조사자, 조사과정에 참여하여 조사사실을 들은 사인, 속기사 등의 증언 등은 이에 속할 수 없다고 해석한다. 필자는 조서를 둘러싼 첨예한 입장 차이를 절충해야 했던 입법부의 선택을 존중하지만, “변호인의 참여 등”이라는 특신상태의 예시규정이 삭제된 것에 대해서는 비판적 시각을 견지하며 현재 특신상태라는 문언은 명확성의 원칙에 반하는 위헌소지가 있다고 판단한다. 한편 피의자진술이 기록된 영상녹화물의 증거능력은 법 개정안 제안서와 입법과정에서 확인된 것처럼, 조서와 무관하게 본증으로 인정하거나 기억환기용 이외의 탄핵증거로 사용하는 것을 허용할 수없다고 해석한다. 그리고 피의자의 동의 없이도 영상녹화가 가능하도록 한 것은 진술거부권을 침해할 소지가 있다고 판단한다.

The Article 312 of the Criminal Procedure Code has given an exceptionally strong evidentiary power to prosecutors' interrogation dossiers even if they are hearsay. It was criticized because it makes extremely difficult for the defendants to escape from a guilty judgement in a trial once they have made self-incriminating statements in front of prosecutors: the Article makes prosecutors de facto judges.
On December 15, 2004, the Presidential Committee on the Judicial Reform was established to revise the Criminal Procedure Code. The Committee attempted to prohibit prosecutors' interrogation dossiers from being admissible in a trial unless the defendants agree on the use of them. However, prosecutors strongly objected to the Committee's project. The heated debate over the revision of the Code ended in a compromised way. In the 2007 revision of the Code, the National Assembly decided to maintain the evidentiary power of the interrogation dossiers but imposes stricter requirements.
The new Criminal Procedure Code still fails to overcome the phenomenon of “trial by dossiers” that truth-finding heavily depends on the interrogation dossiers submitted by parties, not on the cross-examinations by the parties in a courtroom. Prosecutors will keep making efforts to include self-incriminating statements of the suspects in their interrogation dossiers and will argue that the dossiers should be admissible without cross-examination in the court even if they have been made without the presence of the defense attorney. It is also necessary to note that the requirement of “special circumstances which make the dossiers reliable”, which allows the dossiers to be admissible without cross-examination in a trial, is very vague, so may invite constitutional challenge.
On the other hand, prosecutors' request to stipulate a provision regarding the evidential power of the videotapes recorded during interrogation was not accepted by the National Assembly. The videotapes may be used only “when it is necessary to refresh the memory of a suspect or a witness” in a trial under the new Criminal Procedure Code. The original draft of the Presidential Committee required the consent of the suspects or their attorneys for the videotape recording, but the requirement was removed by the National Assembly. Even with suspects' objection, accordingly, the investigative authorities may record interrogation, so there is concern that the right to silence may be weakened.

#피의자신문조서 #영상녹화물 #증거능력 #조서재판 #공판중심주의 #prosecutors' interrogation dossiers #videotaping #trial by dossiers #admissibility

논문요지
Ⅰ. 머리말
Ⅱ.‘조서재판’에 대한 비판과 실질적 진정성립 추정론의 폐기―조서의 일대 위기
Ⅲ. 사법개혁추진위원회의 증거법개정 추진―조서의 퇴출에서 조서의 생환으로
Ⅳ. 개정 형사소송법 제312조 제 1ㆍ2항 및 제244조의 2의 해석
Ⅴ. 맺음말
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (29)

참고문헌 신청

1. [기타자료] - / 1983 / 강구진,『형사소송법원론』(1983)

2. [단행본] - 김정한 / 2006 / 피의자신문조서의 증거능력에 관한 소고 / 법조

3. [학술지(정기간행물)] - 김종률 / 2005 / 현행 형사소송법상 피의자신문에 관한 연구(상) / 저스티스

4. [학술지(정기간행물)] - 김종률 / 2005 / 현행 형사소송법상 피의자신문에 관한 연구(하) / 저스티스

5. [학술지(정기간행물)] - 김종률 / 2007 / 영상녹화제도와 검찰수사실무 변화에 관한 연구 / 형사법의 신동향 (8)

이 논문과 연관된 판례 (24)

대법원 1988. 5. 10. 선고 87도2716 판결

형사소송법 제244조의 규정에 비추어 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것이나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고 같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할
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대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결

[1] 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소
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대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결

[1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그
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대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결

[1] 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉, 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데, 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다.
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대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결

[1] 피고인의 동료 교사가 학생들과의 사적인 대화 중에 피고인이 수업시간에 학생들에게 북한을 찬양·고무하는 발언을 하였다는 사실에 대한 학생들의 대화 내용을 학생들 모르게 녹음한 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은
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대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신
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대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결

가. 형사소송법 제312조 제1항에서 말하는 검사작성의 피의자신문조서의 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 뜻으로 풀이하여야 한다.
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대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결

[1] 피고인의 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 채 폭언과 강요, 회유한 끝에 받아낸 것으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다면 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 그 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는
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서울남부지방법원 2007. 6. 20. 선고 2006고단3255 판결

[1] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 제출 없이 피고인의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물만이 유죄의 증거로 제출된 경우, 이는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제244조에서 규정한 바와 같이 피의자의 진술은 반드시 조서에 기재하도록 하고 오기 여부를 확인한 다음 피의
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대법원 1986. 11. 25. 선고 83도1718 판결

가. 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
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대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1049 판결

[1] 검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는
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대법원 1975. 5. 27. 선고 75도1089 판결

피고인이 법정에서 범행을 부인하고 경찰에서의 진술도 부인하여 피고인의 경찰에서의 자백이 형사소송법 312조 2항에 의하여 증거로 할 수 없는 경우에 피고인이 경찰에서 본건 범행을 자백하였다는 조사경찰관의 증언을 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
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대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결

형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등
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대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결

[1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는 데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기
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대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결

가. 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 경우, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률
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대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결

[1] 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함
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대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1379 판결

가. 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2003헌가7 전원재판부

가.이 사건 법률조항 본문이 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그것이 전문증거임에도 불구하고 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와는 달리 이 사건 법률조항 단서의 특히 신빙할 수 있는 상태(이하 `특신상태` 라고 한다) 하의 진술이라는 조건하에 증거능력을 인정할 수 있도록 한 것은, 검사의 소송법적 지위를 고려하고 형사소송법이 목
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대법원 1993. 5. 14. 선고 93도486 판결

피의자신문조서를 작성함에 있어 피고인들에게 조서의 기재내용을 알려 주지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로는 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없다.
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대법원 1983. 6. 14. 선고 83도647 판결

가. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인한 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 작성된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
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대법원 1985. 5. 14. 선고 85도441 판결

형사소송법 제318조의 2에 규정된 소위 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 그것이 증거서류이던 진술이던간에 유죄증거에 관한 소송법상의 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다.
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대법원 1979. 5. 8. 선고 79도493 판결

피고인이 경찰조사시 범행을 자백하였고 그에 따라 범행사실을 확인하였다는 조사경찰관의 증언이나 같은 내용의 동인에 대한 검사 작성의 참고인 진술조서는, 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상, 증거능력이 없다.
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헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 93헌바45 전원재판부〔합헌〕

형사소송법(刑事訴訟法) 제312조 제1항 단서가 검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에 대하여 그것이 전문증거(傳聞證據)임에도 불구하고 일정한 요건하에서 증거능력(證據能力)을 인정할 수 있도록 한 것은 형사소송법(刑事訴訟法)이 목적으로 하는 실체적(實體的) 진실(眞實)의 발견(發見)과 신속(迅速)한 재판(裁判)을
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