행정에 대한 사법적 통제범위의 법정책 : 기초법학의 관점에서 :기초법학의 관점에서

양천수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양천수 (영남대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제17권 제4호

발행연도: 2016.11

수록면: 173 - 199 (27page)

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“행정에 대한 사법적 통제범위를 어떻게 설정하는 것이 바람직한가?” 이 글은 이러한 문제를 해명하는 것을 목표로 한다. 이를 해명하기 위해 이 글은 기초법학, 특히 체계이론의 관점을 원용한다. 민주주의와 법치주의가 정착하면서, 무엇보다도 실질적 법치주의가 등장하고 행정법에 대한 헌법적 통제가 강화되면서 사법적 통제대상이 되는 행정작용의 영역은 점차 확대되었다. 이를 뒷받침하는 행정법 이론들도 속속 만들어졌다. 이는 크게 세 영역에서 집중적으로 이루어졌다. 첫째는 행정처분의 개념이 확장되었고, 둘째는 원고적격이 확대되었으며, 셋째는 재량행위에 대한 통제가 강화되었다. 그렇지만 최근 들어서는 행정작용에 대한 사법적 통제를 억제하고자 하는 이론적 주장이 제시되고 있다. 판례 역시 이를 반영하듯 행정작용에 대한 사법적 통제를 자제하고자 하는 모습을 보여준다. 이러한 상황에서 행정에 대한 사법적 통제 확장론과 축소론이 여전히 팽팽하게 대립하고 있다. 사법적 통제 확장론은 특히 비례성원칙을 무기로 하여 행정에 대한 사법적 통제를 적극 옹호한다. 이와 달리 사법적 통제 축소론은 사법의 정치화 그리고 정치경제학적 분석을 원용하여 이에 반대한다. 이러한 상황에서 이 글은 체계이론의 ‘기능적 분화 테제’를 활용하여 이 문제에 접근한다. 이 글은 행정과 법은 각각 독자적인 사회적 체계이고, 이로 인해 각각 다른 프로그램과 코드, 매체를 사용한다는 점을 강조한다. 그 결과 행정과 법은 서로 다른 기능을 수행한다. 그러므로 행정적 판단과 법적판단은 서로 대체될 수 없다는 점을 강조한다. 이러한 근거에서 이 글은 다음과 같은 결론을 이끌어 낸다. 적법성의 측면에서 행정에 대한 사법적 통제를 강화하는 것은 바람직하지만 내용적인 측면, 특히 행정청의 재량행위에 대한 사법적 통제를 강화하는 것은 기능적 분화 테제에 합치하지 않기에 피해야 한다는 것이다.

“What will be the desirable setting of judicial control range for administration?” This study seeks to resolve this problem. To elucidate this, this study invokes the perspectives of jurisprudence, especially of the systems theory. As the democracy and constitutionalism took roots, especially the substantial constitutionalism emerged, the constitutional control over the administrative law has been strengthened. Furthermore, the theories of administrative law supporting this are made one after another, especially in three domains.
First, the concept of administrative disposition has expanded; second, the standing to sue has expanded, and the control over discretionary acts has been strengthened.
However, in recent years, the theoretical claims to suppress the judicial control over administrative actions have been proposed. The judicial precedents also show the attempts to refrain the judicial control over the administrative actions as if they reflect this trend. Under this circumstance, there is a tense conflict between the theory of judicial control expansion and the theory of judicial control retrenchment. The theory of judicial control expansion, in particular, enthusiastically embraces the judicial control over administration using the principles of proportionality as a weapon, whereas the theory of judicial control retrenchment opposes to it invoking the politicization of the judiciary and the political economy analysis. Under this circumstance, this study approaches this problem utilizing the functional differentiation thesis of the systems theory. This study emphasizes the fact that the administration and the law are independent social system, so these use different programs, code and media. Therefore, they perform different roles, which indicates the administrative judgement cannot be substituted for the legal judgment. Based on this grounds, this study derives the conclusions as follows: From the perspective of legality, it is desirable to strength the judicial control over the administration. However, the strengthening of the judicial control over the contextual aspects, especially the discretionary acts of the administrative agency, must be avoided because it does not agree to the functional differentiation thesis.

#행정에 대한 사법적 통제 #사법통치 #행정법의 3단계 발전과정 #비례성원칙 #재량행위 #공공선택이론 #체계이론 #사회적 체계 #Judicial control over administration #judicial rule #three-step development process of administrative law #the principle of proportionality discretionary acts #public choice theory #systems theory #social system

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 행정에 대한 사법적 통제의 전개과정
Ⅲ. 행정에 대한 사법적 통제범위에 관한 논쟁
Ⅳ. 행정에 대한 사법적 통제범위에 관한 체계이론적 접근
Ⅴ. 행정에 대한 사법적 통제의 법정책적 방향
Ⅵ. 글을 맺으며
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