부진정 결과적 가중범의 구조와 이론적 정합성

박달현

doi:10.29305/tj.2019.10.174.269

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박달현 (전남대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제174호

발행연도: 2019.10

수록면: 269 - 296 (28page)

DOI: 10.29305/tj.2019.10.174.269

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결과적 가중범에서 중한 결과가 과실 뿐만 아니라 고의에 의한 경우까지도 포함한다는 ‘부진정 결과적 가중범’은 형법이론적으로 논증되지 않음에도 불구하고 판례와 다수설의 절대적 지지를 받고 있다. 여기에다 부진정 결과적 가중범을 형법총론에서 긍정한다면 형법각론의 구체적 범죄에서도 긍정해야 체계적임에도 불구하고 형법총론에서 부진정 결과적 가중범을 긍정하면서도 형법각론에서 부진정 결과적 가중범을 부정하는 모순을 보이고 있다. 또한 부진정 결과적 가중범을 긍정하는 주요 논거인 ‘부진정 결과적 가중범을 인정하지 않으면, 결과적 가중범에서 중한 결과의 발생에 고의가 있는 경우가 과실이 있는 경우에 비해 불법이 더 큼에도 불구하고 더 경하게 처벌해야하는 문제점 때문에 부진정 결과적 가중범을 인정해야 한다’는 것과 ‘부진정 결과적 가중범은 형법 제15조 제2항에서 해석될 수 있다’는 것이 형법이론적으로 논증되지 않는다. 물론 전자는 형사정책적 측면에서 매우 그렇듯해 보인다. 하지만 아무리 이 논거에 대해 형사정책적 필요성과 정당성이 긍정된다고 하더라도 형사정책은 형법의 한계를 넘을 수 없다는 점에서 타당하지 않다. 여기에다 오늘날 대표적인 부진정 결과적 가중범으로 평가되는 현주건조물방화치사죄를 포함해 모든 부진정 결과적 가중범의 형법조문은 ‘(사망을) 이르게 한 때’의 구조로 되어 있는데, 이는 중한 결과가 고의가 아닌 오로지 ‘과실’에 의한다는 것을 의미한다. 동일한 구성요건 구조를 갖고 있다면 형법체계상 부진정 결과적 가중범을 긍정하던 부정하든 어느 하나로 통일되어야 한다. 그런데 어떤 경우는 부진정 결과적 가중범을 긍정하고, 다른 어떤 경우는 부진정 결과적 가중범을 부정하는 모순을 갖고 있다. 후자 역시 제대로 논증되지 않기는 마찬가지이다. 형법 제15조 제2항을 반대해석하면 ‘중한 결과의 발생에 대해 예견가능성이 있는 경우’뿐만 아니라 ‘실제로 예견한 경우’는 물론이고 ‘그것을 의욕(고의)한 경우’까지도 포함된다고 해석되므로 그것에 의해 부진정 결과적 가중범의 성립이 가능하다는 다수설의 입장이 외관상 그럴듯하게 보이지만, – 물론 이것은 ‘중한 결과의 발생에 대해 예견가능성이 있는 경우’를 포함하고, 나아가 그것보다 ‘불법이 더 중한, 즉 실제로 예견한 경우’와 ‘그것을 의욕한 경우’를 포함한다고 보는 것이 외관상 그럴듯하게 보인다. 하지만 – 과실을 넘어서는 ‘중한 결과의 발생을 실제로 예견한 경우’와 ‘그것을 의욕한 경우’는 형법이론상 ‘고의’에 의해 규율되기 때문에 형법 제15조 제2항을 반대 해석하더라도 ‘중한 결과가 고의에 의한 경우’까지 부진정 결과적 가중범에 포함된다고 해석되지는 않는다. 이렇듯, 긍정설의 논거 가운데 어느 하나 제대로 논증되는 것이 없을 뿐만 아니라 형법이론에도 반한다. 오히려 부정설이 형법이론에 부합한다.

Crime aggravated by the results(CAR) is generally divided into ‘real crime aggravated by the results’(RC) and ‘unreal crime aggravated by the results’(URC). URC means the crime that the basic crime committed by intention results in heavy results, but the heavy results were accomplished by negligence as well as intention, while RC means the crime that the basic crime committed by intention results in heavy results, but the heavy results were accomplished just by actor’s negligence. URC has many problems in the perspective of criminal law theory, while RC has no problem in the perspective of criminal law theory. However the majority opinion of Korean criminal law academic circle(KAC) and decisions of Korean Supreme Court(KSC) agree to URC. They say that if URC was not acknowledged, the crime of heavier illegality, that is, the heavy result in CAR committed ‘by intention’ of the actor can be less punished than the crime of lighter illegality, that is, the heavy result in CAR committed ‘by negligence’ of the actor. For solving these problems, we have to acknowledge URC. Of course, the positive theory of KAC may be persuasive just in the criminal policy perspective, because the argument that the crime of the heavier illegality is less punishable than the crime of the lighter illegality is not reasonable in the criminal law perspective. But according to the principle of legality, that is, the principle of ‘nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege’, (necessity of) the criminal policy can’t exceed the substantive criminal law anyway. The majority opinion of KAC and decisions of KSC insist that URC was interpreted by article 15 section 2 of Korean Criminal Code(KCC). That is, if we interpret article 15 section 2 of KCC reversely, URC can be interpreted by article 15 section 2 of KCC. For example, if article 15 section 2 of KCC : “someone has not foreseen the occurrence of the heavy crime in the CAR should not be punished for that heavy crime” can be interpreted reversely, it is interpreted as follow: CAR can be committed to the actor who has the foreseeability of the heavy result of crime in URC as well as being really foreseen the heavy result of crime in URC, further desire to realize the heavy result of crime in URC”. However considering distinction between mens rea and negligence in the criminal law theory as well as in the practice of criminal law, even in the oppose interpretation it is impossible to interpret that mens rea is included in negligence. This interpretation is not only extensive interpretation, but also against the principle of legality, so it is unconstitutional.

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참고문헌 (36)

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권오걸 / 2011 / 스마트 형법총론 / 형설출판사

권문택 / 1983 / 형법문제연구 / 박영사

김성돈 / 2017 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부

김신규 / 2018 / 형법총론 강의 / 박영사

김일수 / 2018 / 형법총론 / 박영사

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대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결

피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
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대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결

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대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
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대법원 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결

가. 특수공무방해치사상과 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로, 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여
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대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10120 판결

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대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결

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대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결

형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상
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대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결

[1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의
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대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결

가. 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비
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대법원 1993. 4. 27. 선고 92도3229 판결

강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.
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대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결

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대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결

[1] 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한
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대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결

가. 회사의 전무이사가 매일매일의 수출대전의 입금 기타 차입자금 등의 사정에 따라 원자재의 정상조달이 불가능한 경우에 한하여 부득이 총무과장에게 그날 그날의 공장가동에 필요한 최소한도의 물량을 선반출받도록 지시하고 그 지시에 따라 과장이 보세장치장의 영업차장에게 부탁하여 수일내에 수입면허를 추완할 것을 다짐하고 보세장치장으로부터 합성수지
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대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결

[1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더
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대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느
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대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결

가. 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다.
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