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학술저널
저자정보
김현준 (영남대학교)
저널정보
한국공법학회 공법연구 公法硏究 第47輯 第2號
발행연도
2018.12
수록면
1 - 29 (29page)

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행정입법에서 법규성 유무와 처분성 유무의 문제를 두고 나타나는 형식과 실질의 불일치현상에 적절한 대응을 할 수 있는 새로운 도그마틱 정립이 필요하다.
법규명령 형식의 행정규칙이라는 개념은 ‘성급한 일반화’로 보아야 하며, 법규명령 형식의 재량준칙은 입법자가 행정입법재량을 수권한 경우로서 대통령령과 부령에서 공히 대외적 구속성이 인정되어야 한다. 헌법이 인정하는 법규명령의 형식을 예시적으로 보아야 하며, 행정규칙이 자기 구속원칙과 결부하여 간접적으로 대외적 구속성을 가지는 경우에는 법규명령에 준하여 규율을 해야 한다. 이른바 법령보충적 행정규칙은 현대 행정의 전문 기술적 분야에서, 그리고 불확정개념에 대한 해석이 인간 인식의 한계를 넘는 영역에서 신속하고 유연한 대응을 해야 한다는 의미에서 이를 인정할 수 있다.
형식은 행정입법이지만, 실질은 처분의 성질을 가지는 처분적 입법에 대해서는 이용가능한 구제수단 중 가장 효율적인 항고소송으로 이를 다툴 수 있어야 한다. 일견 유사해 보이는 처분적 행정입법과 자기집행적 행정입법은 구분되어야 하며, 후속적 처분이 없어 부수적 규범통제도 여의치 않는 후자에 대한 통제방법이 확보되어야 한다.
헌법 제107조 제2항을 근거로 행정입법에 대한 헌법재판소의 전속적 관할 또는 법원의 전속적 관할은 도출될 수 없고, 동 조항이 처분이나 행정입법에 대한 법원통제의 유일한 헌법적 근거도 될 수 없다. 헌법상 법치국가원리와 재판청구권에서 근거를 두는 실효적이고 공백없는 권리보호의 헌법적 요청이 충족되기 위해서는 통상적인 행정입법에 대한 법원의 통제방법도 보장해야 하며, 현행 행정소송법 해석으로는 확인소송으로서 당사자소송을 활용할 수 있어야 한다.
행정규칙 중 헌법소원의 대상이 되는 것은 자기구속성 원칙과 결부되는 경우 또는 법규명령 형식의 행정규칙(법령보충적 규칙)이다. 행정소송에서는 위법판단의 척도로 기능하는 이 논리가 헌법소원에서는 대상성문제인 공권력 내지 공권력 행사의 문제로 된다.
국회의 행정입법 통제권한을 일반적으로 부정하는 견해나, 국회 상임위원회가 행정입법에 대한 변경을 요구 요청할 수 있다며 긍정하는 견해는 둘 다 타당하지 않으며, 국회 본회의에 의한 적절한 범위에서의 행정입법 관여권한이 인정되어야 한다는 절충적 입장에서 문제해결을 모색해야 한다.
행정입법에 대한 행정부 내부의 통제, 공중의 통제까지도 포함한 종합적인 통제과정에서 이러한 통제방법들이 상호보완작용을 하는 이른바 상보적 권리보호, 상보적 통제가 이루어져야 한다.
#행정입법 #법규 #행정규칙의 외부효 #법규명령 통제 #법시행령 #처분적 행정입법 #administrative Rechtsetzung #Rechtssatz #Außenwirkung der Verwaltungsvorschriften #Kontrolle gegen die Rechtsverordnung #Rechtsverordnung mit der Natur des Verwaltungsaktes

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 행정입법 도그마틱의 현황과 새로운 도전
Ⅲ. 법규성 유무에서의 형식·실질 불일치
Ⅳ. 처분성 유무에서의 형식·실질 불일치
Ⅴ. 행정입법에 대한 통
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (43)

참고문헌 신청
[단행본] - 김남진 / 2016 / 학술원논문집(인문 사회과학편) / : ~ google schola [단행본] - 김남진 / 1979 / 행정규칙의 성질과 효력 - 김도창 박사의 논문과 관련하여 / 고시계 google schola [단행본] - 김남진 / 2017 / 행정법 / 법문사 google schola [단행본] - 김남철 / 2018 / 행정법강론 / 박영사 google schola [학술지(정기간행물)] - 김도창 / 1982 / 법규개념의 정리 / 고시연구 google schola

이 논문과 연관된 판례 (26)

  • 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌바382 결정

    1.헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것은 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다. 심판대상조항은 정비사

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  • 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결

    [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.

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  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두23859 판결

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  • 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결

    [1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자동차운

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  • 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결

    [1] 구 `부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 구 `독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2009

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  • 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

    가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여

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  • 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 全員裁判部

    가. 1. 공권력(公權力)의 행사(行使)가 법령(法令)을 제정(制定) 또는 개정(改正)하는 것과 같은 법규정립작용(法規定立作用)이고, 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 법령공포후(法令公布後) 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는 그 사유(事由)가 발생(發生)하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날

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  • 대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결

    행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가

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  • 대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결

    [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있

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  • 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부

    가. 적법요건에 대한 판단

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  • 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

    [1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고

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  • 대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결

    도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.

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  • 대법원 2006. 6. 27. 선고 2003두4355 판결

    구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2000. 8. 23. 건설교통부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항의 위임에 따라

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  • 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

    ［1］ ［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 `규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 `선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 `후행처분’이라고

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  • 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결

    [1] 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공

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  • 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部

    가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것

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  • 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다104253 판결

    [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 `공익사업법’이라 한다) 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 위임 범위 내에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록

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  • 서울중앙지방법원 2017. 9. 21. 선고 2016가합576353 판결

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  • 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌바140 결정

    가. 심판대상조항은 형벌의 구성요건 일부에 해당하는 축산물 가공방법의 기준을 고시에 위임하고 있는데, 이는 기본권을 제한하는 내용의 입법위임이다. 그러나 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정한 사항을 고시 등 행정규칙에 위임하더라도 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 또한 축산물 가공방법의 기준을 정하는 작업에는

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  • 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결

    [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 `행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정

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  • 헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 全員裁判部

    가. 행정규칙(行政規則)이 법령(法令)의 규정(規定)에 의하여 행정관청(行政官廳)에 법령(法令)의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사(裁量權行使)의 준칙(準則)인 규칙(規則)이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행(行政慣行)이 이룩되게 되면, 평등(平等)의 원칙(原則)이나 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)

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  • 대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정

    헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신

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  • 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2015헌마853 전원재판부 결정

    가. 이 사건 시행령조항은 행정자치부장관에게 하위규범을 제정·시행할 권한을 부여하고 있을 뿐 청구인에 대하여 법적 효과를 발생시키는 내용을 직접 규정하고 있지 아니하므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

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  • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.

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  • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정

    [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

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