중앙정부와 지방자치단체와의 관계 - 지방자치에 대한 헌법적 보장의 내용과 한계를 중심으로

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저자정보: 方勝柱

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第35輯第1號

발행연도: 2006.10

수록면: 55 - 119 (65page)

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중앙정부와 지방자치단체와의 관계를 올바르게 파악하기 위해서는 바로 우리 헌법 제8장에서 보장하고 있는 지방자치권의 내용과 한계를 헌법해석론적 관점에서 해명해 줄 필요가 있다. 현행 헌법 제117조와 제118조는 지방자치에 대하여 구체적인 보장내용들을 규정하고 있다. 이러한 보장내용들에 입법자가 구속되는 것은 헌법의 우위와 헌법의 최고규범성에 의하여 당연한 것이다. 따라서 독일의 바이마르공화국 헌법의 특수한 사정 하에서 주장된 Carl Schmitt의 제도적 보장론을 그대로 수용할 필요는 없다. 지방자치제도의 핵심영역이 절대적으로 보호되는 것은 당연하지만, 나머지 주변영역의 침해 문제 역시, 비례의 원칙을 적용하여 지방자치권의 보호를 보다 강화하여야 할 필요가 있다고 생각된다. 지방자치의 헌법적 기능은 민주주의적, 권력분립적, 기본권보장적 기능을 한다고 할 수 있다. 그리고 지방자치의 헌법적 보장의 내용으로서 우리 헌법상 지방자치의 보장은 자치단체의 보장, 자치권한의 보장, 자치사무의 보장(지역성, 포괄성, 자율성), 주관적인 법적 지위의 보장을 들 수 있다. 지방자치의 헌법적 보장의 한계로서는 법률우위와 법률유보, 그리고 의회유보의 원칙을 들수 있으며, 자치권제한입법의 한계로서는 과잉금지원칙, 본질내용침해금지, 자의금지, 체계정당성, 평등의 원칙을 들 수 있다. 우리 헌법재판소와 대법원은 아직까지 자치권제한문제에 대하여 핵심영역 내지 본질내용침해금지를 기준으로 심사하고 있으나, 자치권침해의 경우에 이를 정당화할 수 있는 공익이 존재하는지 그리고 침해가 과잉하지 않았는지를 비례의 원칙에 입각하여 심사할 필요가 있다. 헌법직접적인 자치권보장으로서 자치권의 핵심내용에 해당하는 경우 사법심사의 기준은 내용적으로 엄격한 심사가 되어야 하며, 그 밖에 입법자의 형성의 자유가 인정되는 영역에서는 명백성통제나, 납득가능성통제 정도로 머무를 수 있을 것이다.

In vorliegender Arbeit handelt es sich um den Inhalt und die Grenze der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung. Die Ergebnisse dieser Arbeit sind wie folgt zusammenzufassen: Erstens, Art. 117 und Art. 118 der Verfassung gewährleisten die konkrete Inhalte der kommunale Selbstverwaltung. Aus dem Vorrang der Verfassung wird es ohne Schwierigkeit gefolgert, daß der Gesetgeber an dieser verfassungsrechtlichen Vorschriften gebunden ist. Wenn man diese verfassungsrechtliche Gewährleistungen nach der Methode der Verfassungsinterpretation auslegt, ergibt sich, daß es nicht einer solchen Idee der sog. institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung bedarf, die von Carl Schmitt hinsichtlich dem Art. 127 Weimarer Verfassung entwickelt worden war. Nach dieser Schmittschen Vorstellung dürfe der Gesetzgeber die konkrete Inhalte der kommunalen Selbstverwaltung nach seiner beliebigen Wille zur Verfügung stellen, ohne den Kernbereich der traditionellen Institutionen der kommunalen Selbstverwaltung zu antasten. Es gibt jedoch keinen vertretbaren Grund, die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gemäß Art. 117 der koreanischen Verfassung als eine institutionelle Garanteie wie die deutsche zu erfassen, weil es unzulänglich ist, ausschließlich den Kernbereich der traditionellen Institutionen der kommunalen Selbstverwaltung unter der verfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gewährleistet zu sehen. Natürlich darf der Gesetzgeber jedennfalls den Kernbereich nicht verletzen. Darüber hinaus ist der gesetgeberishe übermäßige Eingriff in den Randbereichen des kommunalen Selbstverwaltungsrechts vom Verfassungsgericht oder Oberstgericht nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu überprüfen.Trotzdem haben die koreanische Gerichte bisher den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Überprüfung auf die Rechtsmäßigkeit der die kommunale Selbstverwaltungsrecht eingreifenden Maßnahme bedauerlichweise kaum verwendet. Zweitens, zu den Funktionen der kommunalen Selbstverwaltung gehören einige Gesichtspunkte, d.h. die Verwirklichung der Demokratie, sowie vertikaler Gewaltenteilung, und die Gewährleitung der bürgerlichen Grundrechte. Als Inhalte der Garantie der kommunalen Sellbstverwaltung sind die Gewährleistung der kommunalen Körperschaften, diejenige der kommunalen Angelegenheiten(Örtlichkeit, Pauschalichkeit, Selbstverantwortlichkeit), diejenige der kommunalen Kompetenzen, und diejenige der subjektiv-rechtlichen Positionen, sozusagen Justizgewähreistung. Drittens, als die Grenze der verfassungsrechtlichen Gewährleistung für das kommunale Selbstverwaltungreht gegenüber der kommunalen Körperschaften, wie Gemeinde und Gemeindeverbände gilt der Gesetzesvorbehalt und der Vorrang des staatlichen Rechts und der Parlamentsvorbehalt einerseits. Zu der Grenze der das Selbstverwaltungsrecht begrenzenden Gesetzgebung gehören die Grundsätze wie Übermaßverbot, Wesensgehaltsgarantie und Willkürverbot, Systemgerechtigkeit und Gleichheitssatz andererseits. Viertens, falls der Kernbereich des kommunalen Selbstverwaltungsrechts angetastet ist, sollte der Umfang oder die Intensität der Überprüfung auf die Verfassungsmäßikeit solcher Maßnahme verstärkt werden(sog. Inhaltskontrolle). Ansonsten reichen sog. die Evidenzkontrolle oder Vertretbarkeitskontrolle bei der Überprüfung in bezug auf den Randbereichen des kommunalen Selbstverwaltungsrechts aus, wo in der Regel die Gstaltungsfreiheit weit dem Gesetgeber zuzustehen ist.

#자치행정권 #자치사무 #Beziehungen zwischen Staat und kommunale Körperschaft #Gemeinde #Gemeindeverbände #국가와 지방자치단체 #자치권한 #자치입법권 #중앙정부와 지방자치단체 #institutionelle Garantie #자치재정권 #제도보장 #kommunale Selbstverwaltung #지방자치제도

〈국문초록〉
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 지방자치의 법적 성격: 과연 제도보장인가?
Ⅲ. 지방자치의 헌법적 기능과 헌법적 보장의 내용
Ⅳ. 지방자치의 헌법적 보장의 한계
Ⅴ. 자치권제한입법에 대한 사법적 통제의 범위와 강도(심사기준) 문제
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

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이 논문과 연관된 판례 (25)

헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1190 전원재판부

가. 헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있다. 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아
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헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部

가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을
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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마135 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 `누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당을 설립하고 가입할 수 있는 자유`를 제한하는 규정이다. 정당에 관한 한, 헌법 제8조는 일반결사에 관한 헌법 제21조에 대한 특별규정이므로, 정당의 자유에 관하여는 헌법 제8조 제1항이 우선적으로 적용된다. 그러나 정당의 자유를 규정하는 헌법 제8조 제1항이 기본권
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헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌마283·778(병합) 전원재판부

가.(1)이 사건 법률조항(지방교육자치에관한법률 제62조 제1항)에서 교육위원 및 교육감의 선거인단을 학교운영위원회 위원 전원으로 구성하도록 한 것은, 기본적으로 과거의 교육위원 등 선출제도에서 드러난 단점과 폐해를 보완·시정하기 위한 것으로서, 교육위원 및 교육감 선거인을 획기적으로 증원함으로써 금품수수 등 선거비리의 소지를 원천적으로 차
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헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌라3 전원재판부

가. 헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하고, 여기서 “처분”이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 “처분”이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되
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대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

[1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고
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헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2002헌마573 전원재판부

가.이 사건 법률조항은 청구인과 같은 비경력자의 교육위원에의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하는 규정이지만 과잉금지의 원칙에 위배되어 공무담임권을 침해하는 것은 아니다. 즉, 이 사건 법률조항의 입법목적은
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헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌마788 전원재판부

가.인권위원으로 임기동안 열심히 소신껏 봉직한 다음 그 사회적 평판을 기초로 하여 위원 본인이 원하는 다른 공직으로 진출하는 것이 가능할 때 이러한 기대는 직무수행의 성실도를 높이는 긍정적인 유인책이 될 수도 있는데, 이 사건 법률조항은 인권위원이 가질 수 있는 이러한 기대를 전면적으로 차단함으로써 오히려 직무수행태도를 무기력하게 만들거나,
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헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 94헌마175 全員裁判部

1. 지방자치단체의 폐치(廢置)·분합(分合)은 지방자치단체의 자치권(自治權)의 침해문제와 더불어 그 주민의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생시킬 수 있다.
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헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌라1 전원재판부

가. 이 사건 공공시설은 특별히 공업단지의 기능을 유지하기 위하여 설치된 것이 아니라 일반 행정구역에서도 설치되어 사용되고 있는 것으로서 불특정 다수의 사용에 제공되고 있는 공공시설이므로 이를 관리하는 것은 공업단지의 기능을 유지하기 위한 업무라기보다는 일반적인 행정업무라고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 공공시설의 관리권자는 일반
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헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 96헌마50 결정

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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부

가. 헌법 제117조 제1항은 ``지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다``고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수
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대법원 2004. 7. 22. 선고 2003추51 판결

[1] 헌법 제117조 제1항은 ``지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.``고 규정하고, 지방자치법 제15조 본문은 ``지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.``고 규정하는바, 여기서
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헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214,90헌바16,97헌바78(병합) 전원재판부

가. 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지를 일정 용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계내에
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헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바15,19 全員裁判部

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 적법하기 위하여는 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어야 할 것이다. 이 사건 관련소송사건들의 재판(裁判)을 담당한 서울고등법원은 이 사건 관련사건들에 있어서 원고들(이 사건 청구인들)이 무효확인을 구
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헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 2000헌마149 전원재판부

주민으로서의 청구인들의 경우, 이 사건 규정은 조직규범으로서 그 수범자(受範者)는 당해 지방자치단체이고, 청구인들에게 직접 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것은 아니며 단지 간접적으로 관련될 뿐이다. 지방공무원 정원 자체가 다른 지역에 비하여 적음으로 인하여 상대적으로 행정서비스가 열악하여 불편을 겪을 수 있고, 공무원시험에 합격할 가능성
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부

가.국가가 의료보장의무를 이행하기 위해서는 국민에게 질병·부상에 대하여 적정한 요양급여를 행해야 하며, 이를 위해서는 요양급여를 제공할 수 있는 적정수의 의료기관과 약국을 확보해야 한다. 이 사건 `요양기관 강제지정제`의 목적은 법률에 의하여 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시킴으로써 요양급여에 필요한 의료기관을 확보하고 이를
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결

가. 주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무라 할 것인바, 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
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헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌바48 全員裁判部

가. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 범규범이라
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헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 94헌라1 전원재판부

가. 지방자치단체인 청구인이 국가기관인 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다.
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헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법
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대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결

[1] 차고지확보제도 조례안이 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규·변경·이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록·변경신고를 하려는 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보 입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등
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