기본권보장의 발전과 기본권학의 과제

김선택

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저자정보: 김선택

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第37輯第2號

발행연도: 2008.11

수록면: 53 - 81 (29page)

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한국의 기본권보장은 19세기 말 개항이후 개화파들을 중심으로 서구 인권사상이 수용된 후 최초의 근대적 헌법이었던 1919년 임시정부헌법에 규정된 기본권으로 거슬러 올라간다. 그러나 1948년 헌법제정에 이르러서야 비로소 한국에서 실제 효력이 있는 헌법에 의하여 기본권이 보장되기 시작하였다고 할 수 있다. 그동안 (ⅰ) 국토분단과 그로 인한 체제대결이라는 역사적 현실, (ⅱ) 전통사상과 근대적 서구 인권사상의 갈등이라는 문화적 현실, (ⅲ) 정치권력의 인격화와 더불어 거듭된 독재로 인하여 정치문화가 퇴행하여 온 정치적 현실은 각각 안보논리, 전통논리, 권력논리로 강화되면서 기본권보장에 위축효과를 가져왔다. 1987년 현행헌법 아래에서 1988년 헌법재판소의 창립과 더불어 헌법이 규범력을 확보하고 기본권보장이 활성화되면서 기본권학도 지난 20년 동안 괄목할 만한 성장을 하였다.현재, 우리 헌법학, 특히 기본권학 앞에 다음과 같은 과제들이 놓여있다: 첫째, 과거 헌법학이 관변법학, 어용법학으로 전락하거나 외국헌법학이론을 추종하였던 폐단에서 벗어나 실정헌법(한국헌법전)을 바탕으로 한 기본권이해가 긴요하다. 둘째, 기본권보장체계를 확립하고 그 체계 내에서 개별기본권규정을 해석하여, 흠결이 없고 법리적으로 일관성이 있는 기본권보호를 가능하게 해야할 것이다. 셋째, 자유권과 사회권을 엄격히 구분하고 사회권의 구체적 실현 여부를 입법자의 재량에 일임하여 온 태도를 지양하고, 사회권을 구체화하고 법적 효력을 단계화하여 그 실질을 구현할 수 있도록 해야 할 것이다. 넷째, 인권의 보편성을 인정하고 국제인권규범이 보장하는 인권들이 국내의 기본권에 준하는 수준의 효력을 가지고 보장될 수 있도록, 재판에서 국제인권규범을 적극적으로 원용하는 등 실효성을 제고시킬 수 있도록 노력해야 할 것이다. 다섯째, 20세기 후반 개인의 삶의 영역의 확대와 과학기술의 급격한 발전으로 인해 도래한 새로운 기본권적 위험상황에 대한 근본적 대응책으로서, 새로운 인권을 개념적으로 포착하고 법제도적으로 실현할 수 있도록, -헌법해석의 수준을 넘어 - 헌법개정을 통하여 새로운 기본권 영역을 규율할 필요가 있을 것이다.마지막으로 현행헌법은 당시의 시대적 과제인 민주주의 회복에 집중하여, 기본권장의 정비를 위한 본격적인 심의가 이루어질 수 없었고 또 헌법개정과정에 시민의 참여가 허용되지 않아 진정한 의미에서 ‘새로운 시대를 규정하는’ 의미를 가지는 헌법으로서는 한계가 있다. 이미 민주주의 도 어느 정도 정착되었고 시민들의 기본권의식이 예전과 비교도 되지 않을 만큼 성장한 현 상황에서, 헌법개정이 가능하다면 헌법의 핵심과제인 인권보장을 전면에 놓는 헌법개정이 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

The beginning of protection of fundamental human rights in Korea goes way back to the Constitution of 1919 established by the government in exile on the basis of the western idea of human rights accepted in the late 19th century. However only under the Constitution of 1948 the guarantee of fundamental human rights could have legal significance. Nevertheless, (ⅰ) the historical fact of the territorial division and confrontation between South and North, (ⅱ) the cultural fact of the conflict between traditional and modern thoughts, and (ⅲ) the political fact of the retrogression of political culture caused by repeated authoritarian regimes made the protection of fundamental human rights ineffective. Under the current Constitution of 1987, the Constitutional Court of Korea was established in 1988, by which the normative power of Constitution was strengthened and the protection of fundamental human rights became effective. For the past 20 years constitutional study on the fundamental human rights has been reinvigorated and more productive than ever.These days there are some tasks for our constitutional jurisprudence as follows: First, the fundamental human rights have to be understood based on the text of constitutional law(Korea Constitution). Second, all the fundamental human rights should be systemized and in that system individual right interpreted. Third, as for social rights their contents should be concreted and legally gradationaly effective. Fourth, on the basis of the universality of human rights it should be possible to assert one´s rights according to the international standards for protection of human rights. Fifth, in the face of new conditions of the contemporary world we need to grasp the new kinds of rights conceptually and then provide the new spheres of fundamental human rights in the Constitution.Finally, current Constitution has some weak points, because the chapter of fundamental human rights was not enough deliberated and people could not participate in the revision of Constitution. At that time the restoration of democracy(‘popular sovereignty’) was the crucial task in constitutional revision. But now, we can say that democracy became stable in a sense and people's awareness for fundamental human rights has grown up remarkably. In such circumstances, if it is possible to revise the Constitution, it is desirable to place the human dignity and human rights in the first chapter of the Constitution in order to make clear what the core task of constitution is.

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참고문헌 (31)

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1. [단행본] - 계희열 / 2005 / 헌법학(상) / 박영사

2. [학술지(정기간행물)] - 계희열 / 1983 / 헌법관과 기본권이론 / 공법연구 11 : 11 ~ 58

3. [단행본] - 권영성 / 2008 / 헌법학원론 / 법문사

4. [단행본] - 김대순 / 2007 / 국제법론 / 삼영사

5. [단행본] - 김문현 / 1998 / 김철수 교수의 헌법이론과 한국헌법학에의 공헌 in : 한국헌법학의 현황과 과제』(금랑 김철수교수 정년기념논문집) / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (12)

헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마390 전원재판부

가. 국민연금의 가입대상, 가입기간, 보험료, 연금수급자격 및 급여수준 등을 구체적으로 어떻게 정할 것인가는 국민의 소득수준, 경제활동연령, 정년퇴직연령, 평균수명, 연금재정 등 여러 가지 사회적, 경제적 사정을 참작하여 입법자가 폭넓게 그의 형성재량으로 결정할 수 있는 사항이라고 할 것이고, 그 결정이 명백히 자의적인 것으로서 입법재량을
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헌법재판소 1998. 2. 27.자 97헌가10, 97헌바42, 97헌마354(병합) 전원재판부 결정

1.청구인의 유족연금 지급거부처분 취소 청구가 구 국가유공자예우등에관한법률 제77조 소정의 소멸시효완성을 이유로 기각된 것이 아님이 분명하고, “이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 법 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다”고 규정한 같은 법 제9조가 위헌으로 결정되어 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도
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대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설
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대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결

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대법원 1967. 11. 2. 선고 67다1334 전원합의체 판결

가. 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조 제3항에서 말하는 정당한 보상이라는 취지는 그 손실보상액의 결정에 있어서 객관적인 가치를 충분하게 보상하여야 된다는 취지이고 나아가 그 보상의 시기, 방법 등에 있어서 어떠한 제한을 받아서는 아니된다는 것을 의미한다고 풀이할 것이므로 징발물보상에 관하
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 98헌마216 전원재판부

가. 이 사건 규정은 보상금수급권의 종류 및 요건, 시설보호규정과 함께 국가유공자의 공헌과 희생에 대하여 예우하고 보상할 구체적인 방법, 즉 국가유공자에게 보상금을 지급할지 아니면 양로시설 등에서 보호할지, 국가의 재정상 한정된 보상금을 어떻게 배분할지 등의 기본적 방법을 정하는 입법내용으로서, 전체적으로 볼 때 국가유공자에 대한 보상내용을
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대법원 1964. 7. 21. 선고 64초3 판결

가. 당연무효로 판단할 수 없는 계엄에 대하여서는 계엄의 선포가 옳고 그른 것은 국회에서 판단하는 것이고 법원에서 판단할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌가14 全員裁判部

가. 재판의 전제성(前提性)이라 함은,
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결

구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단행의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조 제8조 제9조 제32조 제2항에 위반한다.
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헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 全員裁判部

가. 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위
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헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마342 전원재판부

가.청구인들 중 이 사건 심판청구 당시 이미 특별채용된 자들의 경우에는 특별채용이 된 날 이 사건 법률 제7조 제5항 본문 중 `사실상 근무기간은 경력과 호봉으로 인정되지 아니하며` 부분과 관련하여 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로 그때부터 청구기간을 기산하여야 할 것인바, 이 사건의 경우 2000. 5. 24. 헌법소원심판
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